دانلود پایان نامه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مختلف کم است؟ مرز تضارب آراء به جهت تکثر فتاوای فقها، با انسداد باب اجتهاد به دلیل تکثر بیش از حد فتاوای فقها کجاست؟ مگر همین الان آراء ضد و نقیض بین فقها – در امور فقهی و فقه جزایی – وجود ندارد؟ نکته دیگر‌این که، اشکالِ ناظر بر لزوم سدّ باب اجتهاد، بنا بر فرض مستشکِل، در صورتی پیش میآید که مصالح مرسله نظریهای غیر منضبط و پرنوسان باشد؛ در حالی که‌این نظریه از مبانی متقن و چارچوب منسجمی برخوردار است.
به نظر میرسد با دقت در دلیلهای مصالح مرسله و شرایط حجیت آن، بتوان تمام اشکالات فوق را پاسخ داد. توضیح‌این که، اولاً طرفداران استصلاح بر گمان یا ظنّ فقیه به مثابه مشرّع (قانونگذار) تکیه نمیکنند، بلکه اصولاً یکی از شرایط حجّیّت مصالح مرسله را قطعی و محقّق بودنِ مصلحت مورد نظر میدانند؛ به گونهای که تحقق مصلحت مزبور یقینی باشد و نه احتمالی یا وهمی. ثانیاً فقیه میکوشد تا مصادیق مصالح مربوط به حفظ دین، عقل، نفس، نسل و مال را در مواردی که هیچگونه نصّ جزئی شرعی و اجماعی و قیاسی وجود ندارد، تشخیص داده، بر اساس آن فتوا دهد و به هیچ وجه درصدد آن نیست که مصلحتی کلّی و دائم را که شاهدی در شرع ندارد، معرفی کند تا‌این که گفته شود عقل بشر قادر به درک مصالح واقعی خود نیست. ثالثاً به رغم آن که معمولاً گفته میشود اهل سنّت بر اساس ظن و وهم خود به تشریع احکام میپردازند در حالی که مجتهدان اهل تسنّن هیچگاه خود را در مقام مشرّع قرار ندادهاند؛ چرا که چنین چیزی در تناقض با باور به کمال و جاودانگی اسلام است. اهل سنّت نیز همچون شیعه، وظیفه مجتهد را در ارتباط با مصالح مرسله، تشخیصِ غیر ظنّی و غیر وهمیِ مصادیق ضروریّات پنجگانه دانستهاند.

اکنون و پس از طرح مسائل مذکور، نوبت آن است که نحوه چینش نسبتِ مصلحت با عقلانیت در فقه سیاسی شیعه و سنّی – از حیث دغدغه اضمحلال حقوق در فقه – نقد شود.
در زمینه مبادی علم فقه، مسئله اخباریگری و تأثیر اندیشههای اخباری در فقه شیعه، از مهمترین اولویتهای پژوهشی در زمینه فلسفه فقه است. گرچه اخباریگری با ظهور مرحوم وحید بهبهانی از میان رفت، ولی ریشه‌‌های آن هنوز در استنباطات فقهی ما باقی است. البته به نظر می‌رسد چیزی خیلی بیش از فقط «ریشه»‌‌هآیاین جریان تاریخی مضر، هنوز مانع تسریع در رشد عقلانیت در قرائت‌‌ها از فقه است.
مسئله انطباق احکام شرع با مصلحت را نخستین بار غزّالی در کتاب خود «المستصفی» به طریق علمی بیان کرده و از آن پس شاطبی و دیگران از او پیروی نموده‏اند. به نظر شاطبی، ضعف فقه در برخورد با چالش تغییر اجتماعی، عمدتاً معلول نارسایی فقه از نظر فلسفی و روش شناختی است. به استثنای عبادات، شاطبی تقریباً در تمام موارد برای مصلحت انسان و مصالح عامه ارزش بیشتری از تقلید فقه قائل بود. شاطبی، اختلاف کلامی معتزله با اشاعره در مسئله مصلحت را توضیح داده و با توجه به‌این اختلاف، تاثیرگذاری کلام بر اصول فقه و از طریق اصول فقه بر فقه به خوبی آشکار می‌گردد. شاطبی برای مقاصد شرع، چهار اصل قائل بود: سعادت نوع بشر، مفهوم بودن برای عامه ناس، مالایطاق نبودن تکالیف شرعی، و موافقت قرائت از شریعت با عرف عقلایی مردم. نظریه زبانی شاطبی را می‌توان که با «نظریات زبانی عادی» قابل قیاس دانست. رد نظریه‏های مبتنی بر «دلالت مصداقی» به نفع نظریه‏های مبتنی بر «موقعیت کلی» و مبتنی بر «بافت قواعد زبان» در فلسفه «زبان عادی» با آنچه شاطبی از «اُمّیّت» برای فهم دلالت زبان عربی در قرآن مراد می‏گیرد نیز قابل قیاس است.
بارقههای گهربار عقلانیت انتقادی در دیدگاه نجم الدین طوفی – فقیه حنبلی (و به احتمالی شیعی) قرن هشتم – پیرامون جایگاه مصلحت در فقه هویداست. او استفاده از مصلحت را حتی تا حد کنارگذاشتن نصوص توجیه کرد. وی معتقد بود طبق اصل مصلحت می‌توان حتی قرآن و سنت را هم در صورت مضر بودن برای مصالح متحول و دگرگونِ بشری تخصیص زد. طوفی بر مصلحت به عنوان اصل اساسی و برجسته شریعت تأکید داشت. وی مصلحت را بر تمامی دیگر شیوه‌‌های استنباط اسلامی مرجح می‌دانست. ترجیح مصلحت بر نصوص و اجماع در نظر طوفی به‌این استدلال پشتوانه داشت که منابع نقلی و آرائی که بر آنها در قرائت رایج از فقه بر آنها ادعای اجماع میشد، متضاد و هم اغلب متناقضاند. از دید طوفی، هرگاه حکم شرع در مورد معاملات با مصلحت تطبیق‏ ننماید و جمع بین آن دو میسر نگردد، مصلحت به حکم عمومی شرع باید مقدم‏ شمرده شود.
همسو با طوفی، شاطبی نیز در مقام چارهجویی برای برون رفت از چالش تعارض فقه سنتی نقلگرا با عقلانیتِ ملتفت به مقتضیات اجتماعی، اقدام به بازتعریف نواندیشانهی قلمرو تعبد و تعقل میکند تا بدانجا که وی به درکی کاملاً اجتماع محور از فقه معاملات دست مییازد و معتقد میشود «تعبد تنها در عبادات معنا دارد و عادات [یعنی مسائل اجتماعی، که بی شک، سیاست جنایی در معنای خاص نیز از‌این سنخ است] تحت نظام مصلحت قرار دارند». وی تصریح مینماید «هدف شارع در عادات، رعایت مصالح عباد است و انطباق مکلف با همین هدف شارع، تعبد خواهد بود». و‌این حقیقتاً قرائتی تحسین برانگیز و بسیار مترقی از مفهوم تعبد و فلسفهی آن است که میتواند تنگنای اخباریگری و عقلستیزی در قرائت سنتی از فقه را سمت به فراخنای عقلانیت اجتهادی مصلحت مدار بر پایه تئوری فقه حکومتیِ ولایت فقیه تمشیت کند. اگرچه متاسفانه گفتمان سنتی در اصول فقه شیعه هنوز عنصر مصلحت را به عنوان اصلی مستقل، حجت نمیداند و البته نظریهپردازیها پیرامون فقه حکومتی نیز که مصلحت را جایگاهی مهمتر از جایگاه قبلیِ آن در فقه سنتی بخشیدهاند، اما‌این گفتمان جدید و فقه حکومتی معاصر هنوز به یک «علم دینی بالغ» تبدیل نشده است تا بتواند یارای تنه زدن و غلبه کردن بر فقه سنتی را داشته باشد.
با قبول تفاوت قلمرو و مبانی نظام هنجاری اسلام با نظامهای عرفی و بشری، به نظر می‌رسد در رویکرد عملگرایانه حاکمان اسلامی، نوعی فاصله گرفتن از هنجارهای دینی دیده میشود و سیاست جنایی متأثر از‌این عملگرایی بوده است. توضیح آن که، گفتمانهای رایج پیرامون سیاست جنایی اسلامی، مصلحت عمومی را – که گاه بر پایه تحصیل منفعت و گاه برای دفع مفسده است – به تشخیص شخصیِ حاکم اسلامی می‌دانند و پس از احراز عدالت و تقوا و دیگر شرایط در او هرچه صلاح دید را عین مصلحت می‌انگارند.‌این گفتمانها ارتباط وثیق مصلحت با حقوق و آزادیهای فردی و مخاطرات‌این رابطه را بطور عینی مغفول داشته و صرفاً دلخوش به عادل و متقی بودن حاکم هستند. پیامد قطعی‌این دیدگاه، توسعه نامحدود اختیارات دولت و افزایش خطر نقض حقوق و آزادی‌‌های مشروع است.
در گفتمانهای رایج پیرامون سیاست جنایی اسلامی، ضعف‌این نسبتسنجی میان مصلحت و آزادی آفتی است که تنها با تولید دانش بومی – دانش معیارهای عینی مدیریت تأمین مقاصد الشریعه – تا حد زیادی برطرف میگردد. در صدر اسلام نیز فقدان ملاکهای عینی تشخیص مصلحت، سیاست جنایی اجرایی را به چالش میکشید. نهاد حسبه به آن شکل گسترده، موجب مداخله محتسب در حوزه عمومی و خصوصی مردم شده بود و اهل بازار از جسارت‌‌های وی به بهانه امر به معروف و نهی از منکر شاکی بوده‌اند. امروزه نیز تمایل به مداخله در جامعه به صورت گسترده با توجه به تفسیر رایج قابل نقدی از مبانی‌ایدئولوژیک وجود دارد و رویه‌ای که در دیدگاه اهل سنت به دلیل عمل گرایی بیشترِ آنها مورد توجه قرار گرفته بود، در شرایط فعلی که دیدگاه فقهی شیعه تجربه و فرصت حکومت یافته است، مورد عمل قرار می‌گیرد. اما مادام که قلمرو مفاهیم بنیادین سیاست جنایی اسلامی مانند مصلحت، شرع، تعزیر و دهها مفهوم و تأسیس دیگر کاملاً روشن، یا دست کم روشن‌تر از اکنون، نشود و نسبت دوگانههایی نظیر نهی از منکر با منع تجسس‌ایضاح نگردد، سیاست جنایی اسلامی در چنگال اختلافات نظری اسیر خواهد ماند و سیاست جنایی بومی مطلوب کشورمان که از منابع شرعی، برون مرزی و عرفی باید برگرفته شود، دست کم در بخش منابع شرعی همچنان پرچالش و نامطلوب خواهد بود.
از توجه به مناسبات قدرت و قانون در تاریخ تحولات سیاست جنایی در جهان و‌ایرانِ معاصر نیز نباید غافل شد. در مناسبات قدرت و قانون، رشد یک سویه ی هر یک از قانون و قدرت موجب تسلط یک حوزه بر حوزه‌‌های دیگر می‌شود و عقلانیت ابزاری را حاکم می‌کند و بنابراین جهان زیست توسط سیستم تحت سلطه قرار می‌گیرد. در مقابل، رهایی از تکگفتاری پیامدهای مثبتی از جمله تقویت بخش خودآگاه جهان زیست دارد؛ امری که خود منجر به تعامل مثبت میان ساختارهای اقتصادی، سیاسی و فرهنگی می‌گردد و بر اساس آن، علوم تجربی، تفسیری و انتقادی به همکاری میپردازند.
علمای اسلامی‌ایجادکننده حوزه عمومی دینی و عقلانیت ارتباطی و الفت و خودآگاهیِ جهانزیست‌ایرانی هستند و به عبارتی، اولین جرقه‌‌های شکل گیری وفاق، تفاهم و عرصه عمومی در جامعه‌ایرانی به شمار میروند. برای مثال، ملامحسن فیض کاشانی رساله‌ای به نام «الفت نامه» دارد که شکل سنتی همان پارادایمی است که‌‌هابرماس – فیلسوف و جامعه‌شناس شهیر آلمانی و واضع نظریه خِرَد ارتباطی – امروزه مطرح نموده است. میرفندرسکی نیز در عصر صفویه با تألیف «رساله صناعیه»، مفهوم «مصالح عمومی» را نظریهپردازی و تنقیح نموده و راهبرد و اصول و طرق کاربست تأسیساتی اجتماعی به منظور تحقق حاکمیت مصالح عمومی در جامعه اسلامی را به تفصیل آورده است. حال، اگرچه در عصر مشروطه علاوه بر اندیشه نظم سلطانی و نظم اسلامی، نظم مدرن غربی نیز وارد جهانزیست‌ایرانی شد و موجب خدشهدار شدن فضای ارتباطی همگرای شرع و عقل و عرف گردید و حوزه عمومی دینی به چالش کشیده شد، اما پس از گذشت یک سده، دیگر نوبت آن است که بکوشیم مسیر تدوین نظریهای کلان در مدیریت مشارکت دهیِ اتحادی – و نه همچون نظریههای رایج التقاطی و نامتجانس – میان اندیشه شرعی، غربی و عرفی ترسیم کنیم که بر پایه مبانی شرعی، از تجارب تاریخ شرع و غرب گرته برداریهایی به ترتیب، حداکثری و حداقلی بنماید و با اهتمام به اقتضائات جامع‌ایرانی، راهبرد حرکت در مسیر الگوی اسلامی‌ایرانیِ پیشرفت (به معنای بازسازی تمدن اسلامی) رخ عیان کند.
مسأله دیگر‌این که، سیاست جنایی اسلامی را باید در چارچوب فقه سیاسی دید. فقه سیاسی، مواجههای دوسویه با زندگی سیاسی و نیز وحی اسلامی از طریق زبان است و بر خصلت زبانیِ فهم وحی و تاریخ سیاسی اسلام توجه دارد. درباره‌این نکته که فقه، بنیاد سیاسی دارد و یا سیاست بخشی از فقه است، وحدت نظری وجود ندارد. به رغم رواج روزافزون اسلامگرایی در دنیای معاصر، چنین می‌نماید که فقه سیاسی همچنان توسعه نیافته‌ترین بخش دانش فقه، به ویژه در مواجهه با تحولات سیاسی مدرن است. شهید اول، در امتداد مصالح خمسه، هر آن چه را که به نوعی «وسیله» جلب مصلحت و دفع مفسده در اجتماع انسانی است، داخل در احکام شریعت تلقی کرده و امامت، سیاست و حکومت را ذیل‌این امور تحلیل میکند؛ حوزهای متغیر و متطور که در آن امکان تشریع تفصیلی و ثابت وجود ندارد و شارع به دلیل ماهیت‌این قلمرو از زندگی بشر، صرفاً به تشریعات عامه – ضوابط کلی – اکتفا کرده و تفصیل آن را به مردم، حکومت و حاکمان وقت وانهاده است. تنظیم رابطه بین ثابت و متغیر، قدسی و تاریخی، شریعت جهانشمول و شرایط خاص تاریخی- سیاسی در دستگاه فقه به عهده مفهوم کانونی «اجتهاد» است.
تفسیر‌ آیه و حدیث به طور مجزا از مجموعه نظام معرفتی دین معلوم نیست به درستی صورت گرفته باشد، بلکه باید از فرایند اجتهاد گذر کند و حداقل‌این که تلائم آن با سایر گزاره‌‌های دینی معلوم شود و از معبر مباحث «تعادل و تراجیح» بگذرد، هیچ دستاورد عقلی‌ای را نیز نمی‌توان به صورت مجزا و ناهماهنگ با کل اندیشه دینی مورد پذیرش قرار داد.‌این گونه نیست که لزوماً و پیشاپیش بتوان تعیین کرد که همواره مضمون نقلی مقدم می‌شود یا مضمون عقلی. پس واقعاً حوزه آموزه‌‌های عقلی و نقلی چه مقدار و چگونه در تکوین علوم دینی – و از جمله سیاست جنایی اسلامی‌ایرانی – تعامل می‌نمایند. خصوصاً که اگر توجه شود که ما فقط با‌آیات و روایات قطعی الصدور و ظنی الدلاله و یا براهین فلسفی سروکار نداریم، بلکه اموری همچون خبر واحد، اجماعات علما و متشرعه، سیره و بنای عقلا، و مهم‌تر از‌اینها دانشهای نوین که درجه قطعیت آنها غالباً در حد یقین نیست ولی در در بسیاری از شناخت‌‌های ما از عالم و تصمیم گیری‌‌های ما در زندگی تأثیرگذار است، نیز مواجیم و همین است که فرایند اجتهاد به معنی دقیق و عمیق کلمه را بسیار پیچیده میکند؛ اجتهاد سنتی که باید راهبرد خود را در دو بعد روش و قلمرو، در تنه زدن و تعامل با وضعیت پسامدرن علوم نوین متحول سازد و خصوصاً در بیمهری به جایگاه عقل تجدیدنظر نماید.
قائلان به عدم حجیت ذاتی عقل – همین اخباریونی که شهید مطهری‌ایشان را مصیبت اسلام می‌داند – عقل را فقط آنگاه که مؤید کتاب و سنت باشد می‌پذیرند – یعنی حقیقتاً عقل را یکی از ادله اربعه نمی‌دانند – باید التفات کنند که تمام بحث بر سر‌این است که احراز مصلحت واقعی احکام، امری بسیار دشوار و بلکه قریب به محال است؛ چرا که انسان با بررسی تجربی، حداکثر به برخی از علل و شرایط موجود در امور پی میبرد نه به تمامی آنها. لذا نمیتوان با تمسک بر فقط کتاب و سنت، مطمئن و دلخوش بود به نیل به حکم واقعی. پس انصافاً بر چه اساسی می‌توان همچنان اجتهاد سنتی را که ترجیحدهنده نقل بر عقل است مبنای علم دینی دانست؟ عقل آدمی چنان اعتباری دارد که اعتبارش مقدم بر هر چیز، حتی بر پذیرش وحی است. پذیرش اصل وحی (و تفکیک آن از ادعاهای دروغین پیامبران کاذب) توسط عقل آدمی نیز یکی از همین دستاوردهای معرفتی بشر است که مستند به قرآن و حدیث نیست. اشتباه اشاعره، اهل حدیث و اخباریون فرق نگذاشتن میان بین وحی و کلام معصوم – که عاری از خطاست – با نقل و درک ما از وحی و کلام معصوم است که درست به میزان سایر دستاوردهای عرفتی ما خطابردار و بطلانپذیر است.
در نظام حقوقی‌ایران، سه رویکرد در توجیه ماهیت شرعی مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام در مقام رفع اختلاف مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان مطرح است. رویکرد اول، ماهیت شرعی‌این مصوبات را «حکم حکومتی» میداند. در رویکرد دوم، تمسک به «احکام ثانویه» تنها مجرای ممکن در پذیرش مصالح قطعیِ معارض با احکام اولیه شرعی شناخته شده است. رویکرد سوم به نظر میرسد رویکرد انصب در تبیین ماهیت شرعی مصوبات مجمع است، ضمن تفکیک قائل شدن بین مصوبات مبتنی بر مصالح دائمی و مصوبات مبتنی بر مصالح گذرا و موقت، مصوبات نوع اول را از جنس احکام اولیه شرعی، و نوع دوم را از سنخ احکام ثانویه شرعی قلمداد میکند. در حقیقت،‌این دیدگاه ضمن واقعنگری نسبت به اقسام مختلف مصالح اجتماعی، ضرورت پاسخگویی به نیازهای اجتماعی در قالب موازین و احکام شریعت را ممکن مینماید.
از تمام آنچه راجع به دستهبندیهای مختلف گفته میشود میتوان چنین نتیجه گرفت که گاهی مصلحت به عنوان علت و جهت احکام شرعی مورد نظر است که در‌این صورت در همه احکام چه اولیه و چه ثانویه وجود دارد. اما گاهی مصلحت به عنوان خیر و منفعتی برای عموم مسلمین به عنوان مبنای احکام ثانویه مورد نظر است، به‌این معنا که «در پی حدوث مصالح نوظهور و پیدایش ضرورت، مصلحتاندیشی ضرورت پیدا میکند». توجه داشته باشیم ماهیت علم، پس از مرحله معرفت، انصراف اراده به تولید دانش است و کشف – آن گونه که می‌بینیم اساس فقه موجود است – را نمی‌توان توانا بر تولید علم و علم اسلامی دانست. تولید علم، گوهری است تأسیسی و نه نظارتی و کشفی و صرفاً حلال و حرامی. کارکرد فقه موجود صرفاً صدور حکم است و عملکرد اجتهاد رایج نیز صرفاً صدور فتوا.‌این فقه و‌این اجتهاد در وضعیت بالفعل – و به باور ما قطعاً نه بالقوه – فاقد شرایط ساختاری لازم برای تولید علم است. به جآیاین که دغدغه اصلی ما «آموزش برای پذیرش

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید