دانلود پایان نامه

چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود، در می یابیم که استصناع عقد است؛ از طرف دیگر، با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده 350 قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده 341 قانون مدنی و جاری نشدن عدم انتقال مالکیت به علت وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده 363 قانون مدنی، همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی حسب ماده 351 قانون مدنی و در نتیجه منتفی شدن غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»، «أوفوا بالعقود» و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم» که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عُقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است، ماهیت عقد استصناع، منبطق بر بیع کالی به کالی می باشد. در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، خریدار اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ ﭼﯿﺰی در اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد. به طور معمول در عقد استصناع، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود. این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛ این امر در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است، چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛ این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

بند دوم – اوصاف
در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛ براساس آنچه گفته شد، عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد و از آنجا که مقنن برای صحت عقد بیع، اوصافی را در نظر گرفته است لذا بطور طبیعی، اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد استصناع، مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.
1- تملیکی بودن:
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (بطور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم) جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند. این وصف در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد (حسب ماده 350 قانون مدنی) با این اشکال روبروست که صرفاً برای فروشنده این تعهد به وجود می آید که وی می بایست مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم نماید ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه، عوض قرار گیرد؛ گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند. برخی از حقوقدانان معتقدند: بیع در همه موارد سبب تملیک است زیرا عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را نیز می توان تملیکی نامید. باوجود این تحلیل، گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند: اگرچه مبیع کلی، مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد: که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیـع، منحصر به بیـع عیـنِ معین می گردد و در نتیجه در موردی که هیچیک از دو مورد معامله، عین معین نباشد وکلی فی الذمه باشند، عقد بیـع عهدی است. برخی دیگـر از محققان معتقـدند: ملکیـتی که متعاقـدین در عقـد بیـع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است، بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی که امری است حقیقی به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری اعتباری می باشد. در واقع بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی و در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.
در خصوص عقد استصناع گروهی معتقدند: زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ
اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻟﺤﻈﮥ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎلا ﺗﻮﺳﻂ ﺳﺎزﻧﺪه ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪار اﺳﺖ زیرا ﺗﺎ ﻗﺒﻞ از اﯾﻦ زﻣﺎن، ﺗﻨﻬﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ و ﻣﺎﻟﮑﯿﺘﯽ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺤﻘﻖ ﻧﺸﺪه اﺳﺖ. ﺑﺮاﯾﻦ اﺳﺎس، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮای آﻣﺎده ﮐﺮدن ﺳﻔﺎرش ﻓﻮق اﻗﺪام ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﻮاد اولیه ﻧﻤﻮده و ﺷﺮوع ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎلای ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﺪ و در ﻧﻬﺎﯾﺖ ﮐﺎلا را ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﺎﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﻨﻮز ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎلا ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻧﺮﺳﯿﺪه اﺳﺖ، آن را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﻣﺼﻨﻮع ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﺑﺎ ﻣﻮاد اوﻟﯿﮥ دﯾﮕﺮی ﻧﻤﺎﯾﺪ و ﯾﺎ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﺷﺮط ﻣﺒﺎﺷﺮت ﺻﺎﻧﻊ ﻧﺸﺪه ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﮐﺎلای ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و از ﺳﺎزﻧﺪه دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﻪ ﮐﺎلای ﺳﻔﺎرش داده ﺷﺪه را ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی آﻣﺎده ﻧﻤﺎﯾﺪ.
اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮان در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺎﺋﻞ ﺑﻪ ﺗﻤﻠﯿﮏ ﺑﻮد و در ﻋﯿﻦ ﺣﺎل، ﺻﺎﻧﻊ نیز اﺧﺘﯿﺎر ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻫﺮ ﻣﺼﺪاﻗﯽ را داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ ﺑﯿﺎن ﮐﻪ ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎلای ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎلای ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ، ﺻﺎﻧﻊ، ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ، ﻧﺘﯿﺠﮥ اﯾﻦ دﯾﺪﮔﺎه آن اﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎلا را از ﺑﺎزار ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده، ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎلای ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را ﺑﭙﺮدازد.
با عنایت به نظرات مختلف در خصوص تملیکی بودن بیع در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد و نیز نظراتی که در خصوص زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع بیان گردید به نظر می رسد: از آنجا که ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع از شقوق عقد بیع می باشد و عقد بیع در همه موارد سبب تملیک می گردد؛ در عقد استصناع نیز که مبیع در آن به صورت کلی است، اقتضای تملیک به وجود می آید و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد در نتیجه ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎلای ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد، ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎلای ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺻﺎﻧﻊ نیز ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و براین اساس ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎلا را ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎلای ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را ﺑﭙﺮدازد.
2- معاوضی بودن:
در تعریف بیع حسب ماده 338 قانون مدنی معاوضی بودن بیع افاده می شود؛ به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً:عوض) که امروزه به طور معمول پول است، مبادله می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد، بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد. ولی اصولاً از دید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح است.
در قرارداد سفارش ساخت کالا به نظر می رسد: از آنجا که سازنده مکلف به ساخت کالا براساس درخواست و تقاضای سفارش دهنده می باشد و در واقع در این قرارداد اجرای تعهد یکی از طرفین در مقابل اجرای تعهد طرف مقابل است، (یکی ساخت کالا توسط سازنده و دیگری پرداخت ثمن توسط سفارش دهنده) در نتیجه قرارداد سفارش ساخت کالا، عقدی معوض است.
معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد استصناع نیز وجود دارد. از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود. از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ کند، این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.
البته به نظر می رسد: از آنجا که در این عقد، خریدار بدست آوردن کالایی با ویژگی های خاص را در نظر دارد، درخصوص امکان جریان خیار غبن باید تأمل بیشتری صورت گیرد زیرا همچنان که می توان گفت: چنانچه فروشنده ای از بهای واقعی کالای خود آگاه باشد و با وجود این به سبب ملاحظاتی مانند: ارفاق به خریدار یا سود رساندن به او و یا تهیه فوری پول برای تجارت و در نتیجه فروش کالا به بهای کمتر با تفاوت قیمت زیاد اقدام نماید، نمی تواند ادعای غبن کند (چرا که گذشته از دانستن بهای واقعی، نظر به تسامح داشته است)؛ بنابراین، چنانچه در عقد استصناع نیز سفارش دهنده ای بر
اساس اغراض و اهداف شخصی خود جهت سفارش ساخت کالایی، قیمتی گزاف بپردازد، از آنجا که این عمل براساس قاعده اقدام، با اراده ای سالم و تسامح از قیمت واقعی صورت گرفته، نمی توان امکان حدوث خیار غبن را جاری دانست.
3- عین بودن مبیع:
حسب ماده 338 قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد. عین عبـارت از مالی است که وجـود مـادی و محسوس دارد و به طور مسـتقل مورد داد و ستـد قـرار می گیرد با این وجود با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده 350 قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع، در نتیجه این صفت از عقد بیع، در عقد استصناع نیز جاری می شود.
4- لازم بودن:
اصل در بیع لزوم است به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. اصل لزوم در قراردادها، یک اصل منطقی و عقلانی است زیرا در صورتی که قراردادها قابل انحلال باشند، نظم و ثبات اقتصادی از بین می رود و هیچ کس نمی تواند اطمینان خاطر از معامله داشته باشد. از آنجا که عقد استصناع نیز یکی از شقوق بیع می باشد، ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟﻪ اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده 219 ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی لازم داﻧﺴﺖ ﮐﻪ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را (خیارات مختص به عقد بیع) در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیر ثمن.
در خصوص جریان خیارات مختص به عقد بیع در عقد استصناع می توان گفت: به غیر از خیار مجلس که به نظر می رسد: منعی برای جریان آن در عقد استصناع وجود ندارد؛ خیار حیوان در عقد استصناع جاری نمی شود، مگر این که سفارش تولید حیوان با دست کاری های ژنتیکی و یا از طریق سلول های بنیادی باشد. در خصوص خیار تأخیر ثمن نیز با توجه به ماهیت عقد استصناع (عدم قبض کل یا بیشتر ثمن فی المجلس) و حسب ماده 402 قانون مدنی که شمول آن، ناظر به مواردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد، در نتیجه امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجو ندارد.

در خصوص جریان سایر خیارات در عقد استصناع به نظر می رسد: به غیر از خیارات تخلف از رؤیت ، تخلف از وصف و عیب که در عقد استصناع جاری نمی شوند و همچنین خیار تبعض صفقه که باید در امکان حدوث آن قائل به تفکیک گردید، امکان جریان سایر خیارات در عقد استصناع، با توجه به ماهیت عقلایی و عام این خیارات، وجود دارد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در ﺿﻤﻦ ﻗﺮارداد ﯾﺎ ﭘﺲ از آن ﻣﯽﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺧﯿﺎرات را ﺳﺎﻗﻂ نمایند ﮐﻪ در این صورت، دﯾﮕﺮ ﺣﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺧﯿﺎرات ﺟﻬﺖ اﻧﺤلال ﻗﺮارداد را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ.
در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت ، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع می توان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلّی در ذمّه جاری نمی‌شوند و حسب ماده 414 قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکانپذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)، براین اساس در عقد استصناع نیز می توان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه می باشد این خیارات در آن جاری نمی شوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.
در خصوص جریان خیار تبعض صفقه در عقد استصناع نیز، گروهی بر این اعتقادند که امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجود ندارد زیرا با توجه به ماهیت عقد استصناع که بر اساس اوصاف خواسته شده منعقد می شود، در صورت عدم رعایت اوصاف تعیین شده، مانند این است که مبیع تحویل نشده و فروشنده باید مبیع مورد نظر را تهیه نماید. با این وجود، از آنجا که عده ای معتقدند: خیار تبعض صفقه حسب اطلاق ماده 441 قانون مدنی در عین کلی نیز جاری می شود، و موجب جریان این خیار را بطلان قسمتی از بیع به هر سببی از اسباب مانند: مستحق للغیر در آمدن، نامشروع بودن، عدم قدرت تسلیم به بعض مبیع و غیره حسب ماده 372 قانون مدنی ذکر می نمایند؛ به نظر می رسد: با عنایت به موارد مذکور در بیع کلی، در خصوص جریان این خیار در عقد استصناع باید اندکی تأمل نمود و قائل به تفکیک شد.
به طور کلی خیار تبعض صفقه در دو مورد می تواند قابل تصور است: یکی آن که مبیع در خارج متعدد باشد (مانند: فروش خانه و باغ به دیگری)، دیگر آن که مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه باشد (مانند: فروش خانه ای که بعداً نیمی از آن متعلق به غیر در آید)، در این دو حالت، عقد واحد قابلیت انحلال به دو عقد را دارد، به طوریکه هر کدام دارای حکم جداگانه می باشند، لذا امکان جریان خیار تبعض صفقه وجود دارد.

از آنجا که ذکر این مصادیق، عین معین را به ذهن متبادر می سازد؛ در خصوص عقد استصناع به نظر


دیدگاهتان را بنویسید