دانلود پایان نامه

نسبت به آن ها اعمال می شود.

برای مثال «در ماده42 قانون دریایی در حقیقت قانونگذار در مقام تدوین قانون دریایی با علم به حکم قانون مدنی و در عین حال درنظرگرفتن واقعیات رهن دریایی از جمله اینکه کشتی همیشه در بندر داخلی یا خارجی محل انعقاد رهن مستقر نیست تا بتوان به سهولت آن را به قبض داد، قبض را شرط صحت رهن ندانسته، منتها با الزامی دانستن تنظیم سند رسمی و ثبت رهن کشتی از حقوق مرتهن و اشخاص ثالث حمایت کرده است»؛ زیرا در غیر اینصورت تقریباً هیچ سرمایه داری حاضر به اعطای اعتبار به مؤسسات و اشخاص نیازمند به تأمین اعتبار نمی شود، برای همین منظور جهت اطمینان خاطر آن ها از وصول اصل سرمایه اعطایی و عودت بهره آن، ثبت قرارداد توثیقی و یا قبض اسناد مالکیت ضرورت پیدا می کند.
در صنعت کشتی رانی از آن جا که قیمت خرید کشتی، ساخت، تعمیر و مخارج دیگر مربوط به عملیات کشتی رانی، گزاف و پرهزینه است، اشخاص و شرکت های تجاری در این زمینه، توان مالی عملیات فوق الذکر را بصورت کامل، از محل دارایی های خود ندارند، بنابراین تحصیل اعتبار جهت انجام این امور مختلف حائز اهمیت می شود. از سوی دیگر سرمایه داران وام دهنده جهت اطمینان از بازپرداخت وام و عودت به موقع سرمایه، متقاضی دریافت وثیقه می گردند. از آن جایی که در قلمرو حقوق دریایی از یک سو فعالان بخش کشتی رانی بازرگانان هستند و از سوی دیگر سرمایه داران معطی وام، عموماً بانک های داخلی و بین المللی که تاجر قلمداد می گردند، محدودیت های وثایق مدنی که عمدتاً به مال مورد وثیقه و لزوم قبض آن برمی گردد در حوزه حقوق بازرگانی و حقوق دریایی قابلیت اعمال ندارند. بنابراین در رهن کشتی که متداول ترین راه تحصیل وام می باشد، کشتی به قبض بانک وام دهنده، داده نمی شود؛ زیرا از یک سو نگهداری آن برای شخص تأمین کننده سرمایه دشوار و هزینه بر است و از سوی دیگر وام گیرنده از محل تجارت با کشتی، اموال و دارایی هایی عایدش می گردد که از آن طریق، قادر به بازپرداخت وام می گردد و در صورت حبس و اقباض آن توسط طلبکار، دستیابی به این مهمّ، منتفی می گردد. فصل چهارم قانون دریایی ایران به رهن کشتی اختصاص دارد که بموجب ماده 42 قانون دریایی «کشتی بعنوان مال منقول و رهن آن تابع احکام این قانون است، رهن کشتی در حال ساخت و یا کشتی آماده برای بهره برداری نیز باید بوسیله سند رسمی صورت گیرد و قبض شرط صحت رهن نیست».
نکته ای که قابل توجه و بحث است، ذکر این مطلب است که برخلاف مقررات عقد رهن در قانون مدنی، در وثایق دریایی قبض شرط صحت نیست. آیا این مقرره به معنای تخصیص مقررات فقهی قانون مدنی در خصوص رهن و قبض رهینه است و یا این مقرره می تواند بعنوان یکی از احکام عقد وثیقه بعنوان قالبی نوین از عقود توثیقی بشمار رود؟
به نظر می رسد قانونگذار دریایی، به نادرستی از اصطلاح رهن به جای وثیقه استفاده نموده است؛ چراکه در خصوص قواعد قانون مدنی بعنوان قواعد عام، بویژه در مبحث عقد رهن برگرفته از دیدگاه های مشهور فقه امامیه، نمی توان به سادگی از نسخ و یا تخصیص قواعد آمره آن، بوسیله قواعد خاص و محدود قانون دریایی سخن راند. بنابراین قانون دریایی، هرگاه از لفظ رهن خارج از مقررات سنتی و فقهی شناخته شده ی آن، استفاده نموده به قرارداد وثیقه در معنای خاص که به رسمیت شناختن آن، ولو بصورت تلویحی و غیر صریح در حقوق تجارت ضرورت داشته، نظر داشته است. فلذا استدلال به متفاوت قلمداد نمودن مقررات قانون دریایی در خصوص رهن با عنایت به تصریح مقنن به عدم شرطیت قبض، اصولی تر می باشد. زیرا در نتیجه انعقاد هرکدام از قالب های وثایق عینی، حق عینی بر روی مالی از اموال بدهکارایجاد می شود که لازمه آن تصرف مال نیست، بلکه حق همراه شیء حرکت می کند، ولو آنکه آن شیء در تصرف وثیقه گیرنده نباشد. به نظر می رسد اگر استدلال مذکور را نپذیریم به رسمیت شناختن اثر حق تعقیب، کاری عبث می شود؛ زیرا حق تعقیب به معنای آن است که اگرچه مدیون در وثیقه تصرف نموده باشد، محل وصول طلب همواره برای طلبکار محفوظ بماند تا بتواند مال را در دست هرکس بیابد توقیف سازد؛ اگرچه به اقباض ایشان درنیامده باشد.

منطوق ماده 42 قانون دریایی قبض کشتی را در صحت عقد رهن، شرط ندانسته است و در مورد قبض بار و کالاهای کشتی، کرایه بار و… به این صراحت سخنی به میان نیاورده است. اما با توجه به سیاق ماده می توان گفت که قبض هیچ کدام از موارد بالا نباید شرط تحقق عقد رهن باشد. همانطور که ذکر شد، در خصوص نقش قبض در عقد رهن بین فقهاء 3 نظر معروف ارائه شده است، با ملاحظه ماده772 ق.م که مقرر می دارد:« مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود…»، از یک سو وتطبیق ماده 42 قانون دریایی ایران با نظریات ثلاثه مطروحه از سوی دیگر، درمی یابیم که قانون مدنی با نظر اول و قانون دریایی با نظر سوم که قبض را در تحقق وثیقه بی تأثیر می دانست، موافق است.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قطعاً قانونگذار به هنگام تدوین قانون دریایی به مقررات عقد رهن در قانون مدنی و پذیرش دیدگاه نقش قبض در صحت رهن التفات داشته است، ولیکن شرطیت قبض را در قالب دیگر وثایق عینی تحت عنوان قراردادی که ما آن را عقد وثیقه در معنای قراردادی متمایز از عقد رهن می نامیم، اگرچه قانون از لفظ رهن استفاده نموده باشد ضروری ندانسته است؛ بلکه به نظر می رسد معنای لغوی رهن یعنی گرو و وثیقه گذاری را مدنظر داشته است نه معنای اصطلاحی، تا رعایت جمیع شرایط و احکام آن ضرورت داشته باشد. فلذا این برداشت با مبانی فقهی و حقوقی ما سازگارتر است.
لازم به ذکر است برخی حقوقدانان اظهار می دارند، در وثیقه های تجاری نیز به هر حال قبض شرط صحت رهن می باشد و عبارتی که متضمن حکم “قبض شرط صحت رهن نیست” باشد، متضمن این نکته است که فی الواقع تنها قبض فیزیکی شرط صحت رهن نمی باشد و وجه مطلق عدم شرطیت قبض، به لحاظ اصولی مدّنظر قانونگذار نمی باشد. به عبارتی دیگر این گروه دیدگاه مشهور فقهای امامیه را حاکم می دانند و از نظریه “قبض فرضی” دفاع می نمایند و چنین استنباط می کنند که «به هر حال از نظر فقهی در رهن کالا و بار و حتی در رهن کشتی آن هنگامی که مرتهن و راهن چهره به چهره و یا در مقابل یکدیگر قرار می گیرند و یا مستقیماً با یکدیگر ارتباط برقرار می کنند و در یک لحظه فکر و اندیشه شان به موضوع واحدی معطوف می گردد و نهایتاً تصمیم به تنظیم سند رهن می گیرند، خواه ناخواه مرتهن برای مدت زمانی هرچند کوتاه نسبت به عین مرهونه تسلط پیدا می کند و همین می تواند گویای یک نوع قبض فرضی باشد».
این در حالی است که نگارنده وضع لفظ رهن را در چنین مقرراتی مبنی بر تسامح ادبی می داند و معتقدیم چنین استدلالاتی به وضوح نادرست می باشد؛ زیرا همان مبانی که این دسته از حقوقدانان در شرطیت قبض برای حمایت از مرتهن معرفی نمودند، هرگز با قبض فرضی فراهم نمی شود. فلذا به نظر می رسد، استناد به چنین دیدگاهی، فاقد وجاهت باشد. از دیگر سو، دیدگاه فوق که معتقد به نظریه قبض فرضی می باشد مبتنی بر منطق حقوقی نیست؛ زیرا اصول فقه که منطق کشف استدلالات حقوقی است، در مبحث اصول لفظی از “اصل اطلاق” سخن می راند؛ مطابق اصاله الاطلاق، لفظ قبض در ماده42 قانون دریایی ایران بر اطلاق آن بار می شود، بنابراین در اینجا چه قیدی می توان یافت تا بتواند لفظ قبض را به قبض فرضی مقیّد و منصرف نماید؟ در حالی که تقیید بدون اشاره صریح یا ضمنی قانونگذار بر قبض فرضی صحیح و شایسته نیست و بدون توجیه منطقی و قانونی نمی توان قبض فرضی را شرط صحت رهن در قانون دریایی دانست.
بعلاوه به نظر می رسد حکم صریح عدم لزوم قبض مورد وثیقه در قوانین تجاری از عدم لزوم شرط عینیت مورد وثیقه در عقود وثیقه ای تجاری استنتاج می شود. لازم به ذکر است حکم یاد شده، بدان معنا نیست که همواره در وثایق تجاری قبض مورد وثیقه لازم نباشد. به عبارتی دیگر اگرچه دامنه مصادیق وثیقه در حقوق بازرگانی بسیار گسترده است و هر آنچه مالیّت داشته باشد لازم است قابلیت توثیق برای آن به رسمیت شناخته شود، گاه پاره ای از این مصادیق الزاماً می بایست به قبض وثیقه گیرنده داده شود تا اثر توثیقی فراهم شود؛ این لزوم برگرفته از الزامات قانون مدنی نیست؛ چراکه برمبنای استدلالات تبیینی برخلاف حقوق مدنی، قبض وثیقه در حقوق تجارت ضرورت ندارد و از سوی دیگرباید گفت یکی از منابع حقوق تجارت پس از قانون در درجه دوم، رسم و عادت تجارتی و مقررات صنفی است. برای نمونه در توثیق اسناد براتی مطابق عرف تجاری، تقریباً در تمامی نظام های حقوقی می باید با انجام ظهرنویسی بعنوان توثیق، سند براتی به تصرف و استیلاء ذی نفع (وثیقه گیرنده)داده شود در غیر اینصورت عقیم شدن توثیق برات منتج می شود.
در پاسخ به بیانات فوق ممکن است ایراد شود قانونگذار در هیچ جای قوانین تجاری صراحتاً از قرارداد وثیقه، بحث نکرده است. لذا شرایط، احکام و آثار خاصی غیر از آنچه در عقد رهن مدنی (بعنوان فرد اجلی ی عقود وثیقه ای عینی)مطرح شده است مدنظر نداشته است، پس چاره ای جز حمل آن به عقد رهن مدنی نمی باشد و چنانچه قانونگذار از وثیقه معنای دیگری را اراده می کرد و نظر به جریان مقررات خاصی داشت، باید در قانون تجارت بیان می نمود. همانگونه که در مورد بیع تجاری نیز چنین است «بیع تجاری در قانون تجارت تعریف نشده و مقررات قانون مدنی مربوط به بیع در کلیه خرید و فروش های تجارتی حاکم است».
البته این خود بحث مستقلی است و نیازمند گفتگوی بیشتر، که این پژوهش مجال مناسبی برای تفصیل آن نمی باشد؛ بطور خلاصه این پرسش که آیا در تبیین ماهیت حقوقی نهادهای تجاری مانند وثایق تجاری باید پیرو مقررات قانون مدنی بود یا در وهله نخست عرف،عادت و اصول و قواعد تجاری که اعم از قانون تجارت است حاکم می شود؟ اینگونه پاسخ داده می شود که منابع حقوق تجارت، قانون تجارت، قانون مدنی، عرف تجارت، نظریه علماء حقوق (دکترین)، معاهدات بین‌المللی و مقررات اینکوترمز (incoterms)و رویه قضایی است. لذا قانون مدنی تنها بعنوان یکی از منابع حقوق تجارت شناخته می شود و هرجا در سایر منابع حقوق تجارت مقرراتی پیش بینی شده باشد، نظر به حکومت آن ها بر مقررات حقوق مدنی می شود.
با عنایت به مطالبی که در خصوص عدم لزوم عینیت و قبض مصادیق مورد وثیقه در حقوق تجارت آمد بررسی این مطلب دور از فایده نخواهد بود که گاه اسناد تجاری تنها در وجه شخص معین یعنی بدون حواله کرد، تنظیم می
گردند نسبت به این مسئله که آیا چنین سندی قابلیت انتقال به غیر دارد یا خیر، بحث های زیادی صورت گرفته است. اکثریت حقوقدانان پاسخ مشابه ارائه داده اند که انتقال ورقه بطور عادی و غیرتجارتی و حتی از طریق قهری مانند وراثت میسر است. بنابراین قابلیت پشت نویسی بی نام در وجه حامل یا با نام در وجه شخص معین مقدور است. حال سوال را بگونه دیگری می توان طراحی نمود که آیا اسناد براتی به حواله کرد شخص معین که قابلیت انتقال تجاری آن ها از طریق ظهرنویسی، سلب می شود قابلیت توثیق دارند؟ طرح این سوال بدین دلیل است که گفته شد اسناد تجاری به جهت یگانگی ارزش آن ها با عین سند، قانوناً قابلیت وثیقه گذاری دارند؛ اگرچه تحت این عنوان در قانون تصریح نشده باشند. لیکن این توضیح به نظر می رسد منصرف به مورد غالب آن یعنی اسناد تجاری ای باشد که به روش تجاری قابل انتقال باشند و در خصوص اسناد در وجه شخص معین ساکت است. همانطور که گفتیم مورد وثیقه در قرارداد خاص وثیقه برخلاف رهینه در عقد رهن، محدودیت های خاصی جز شرط مالیّت قانونی و شرعی، برای آن شناخته نمی شود. فلذا انعقاد قرارداد وثیقه در مورد اسناد در وجه شخص معین، بدون امکان انتقال تجاری آن “یعنی بدون حواله کرد”هم قابل پذیرش بوده و مورد حمایت قانونی قرار می گیرد. مستندات این استدلال از یک سو ماده 278 ق.ت است که مقرر داشته است «مقررات فوق مانع نخواهد بود که بین دارنده برات و برات دهنده و ظهرنویس ها قرارداد دیگری مقرر گردد» و از سوی دیگر قوانینی است که پیش از این به تفکیک ذکر کردیم که برای وثیقه گذاران فراغ بال بیشتری اعطاء کرده است تا با آسودگی خاطر هرآنچه را که مالیت دارد مورد وثیقه قرار داده و اخذ وام و اعتبار نمایند.
3- تلف مورد وثیقه:
برابر ماده 89 قانون دریایی ایران، مالک کشتی و یا در غیاب وی فرمانده کشتی می تواند برای تأمین وجوه مورد احتیاج در وهله اول با وثیقه گذاشتن کشتی و یا کرایه باربری و سپس با توثیق بار کشتی اعتبارات لازم را تحصیل نماید. حال اگر مورد وثیقه به دلایل ارادی و انسانی توسط فرمانده (وثیقه گذار)، شخص ثالث و یا دلایل قهری (فورس ماژور)تلف گردد حکم حقوقی آن چه خواهد بود؟ پاسخ به این سؤال از این منظر مورد توجه نگارنده قرار گرفته است که تفاوت فاحشی میان حکم اتلاف مورد وثیقه در حقوق دریایی و حقوق مدنی وجود دارد که نیازمند اشاره و توضیح است. در این رابطه ماده 107 قانون دریایی چنین مقرر داشته است که «اگر کالای مورد وثیقه در زمان و محل وقوع حادثه و بر اثر حوادث غیرمترقبه و یا فعل و یا تقصیر فرمانده و یا کارکنان کشتی کلا تلف شود وام دهنده، حق استیفای طلب نخواهد داشت. وام گیرنده مکلف است کلیه اقدامات لازم را جهت جلوگیری از وقوع خسارت یا تعدیل آثار آن معمول دارد» و از طرف دیگر قانون مدنی در ماده 791 چنین مقرر داشته است:« اگر عین مرهونه بواسطه عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود باید تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود»و نیز از تکالیف راهن مطابق نص ماده793 ق.م آن است که «راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر باذن مرتهن». حقوقدانان بین تصرفات حقوقی مانند انتقال عین یا منفعت از طرق عقد بیع، اجاره، هبه و … و نیز تصرفات و عملیات مادی مانند تلف تفاوت نمی گذارند که مسلماً چنین حکمی برگرفته از نظریات مشهور فقهاست.
همانگونه که از منطوق ماده 107 قانون دریایی برمی آید با تلف مورد وثیقه، دین از بین می رود ولو این تلف بدست خود فرمانده کشتی که وثیقه گذار است، بعمل آمده باشد. درحالی که در فقه امامیه با تلف مورد وثیقه، دین از بین نمی رود؛ زیرا گفته می شود اصل در وجود، تابع فرع نیست و چون عقد رهن عقدی تبعی است، مورد وثیقه به تبع دین در گرو بستانکار گذاشته می شود پس هرگاه مورد وثیقه (فرع)از بین رود دین مدیون (اصل)ساقط نمی شود، بلکه بالعکس با سقوط دین اصلی به جهتی از جهات، عقد رهن نیز منتفی می شود. در قانون مدنی نیز با تلف مورد وثیقه، دین از بین نمی رود، خواه این تلف بدست خود راهن باشد و خواه توسط شخص ثالث، در نتیجه مُتلِف باید بدل آن را بدهد.
حکم ماده فوق در مقایسه با مبانی فقهی قانون مدنی که قائل به دادن بدل و قائم مقامی عینی در خصوص تلف مورد وثیقه شده است، با درج این عبارت، «وام دهنده حق استیفای طلب را نخواهد داشت» کاملاً متفاوت وضع شده است. حقوقدانان در توجیه این حکم و در مقام پاسخگویی به نیاز وام دهنده به حمایت از هدف والا و غیرخواهانه اش، نظریات متفاوتی را بیان داشته که برای پرهیز از زیاده گویی تنها مختصری از توجیهات ارائه شده ذکر می شود:
توجیه اول، اشاره به اشتباه قانونگذار در وضع چنین حکمی است و آن را با هیچ مبنای منطقی و حقوقی منطبق نمی دانند. این در حالی است که در بسیاری از نظام های حقوقی مانند قوانین کشتی رانی تجاری انگلستان مصوب سال های 1894، 1971 و 1979 راجع به تلف مورد وثیقه بطور مطلق به اسقاط حق وثیقه گیرنده اظهارنظر نشده است؛ بلکه کافی است بین عمل متلف (مالک مورد وثیقه یا فرمانده و کارکنان کشتی)و تلف مورد وثیقه،


دیدگاهتان را بنویسید