دانلود پایان نامه

اعتقاد راسخی به برابری حقوق ایشان وجود ندارد. علاوه بر نقش قوانین، سازمان های دولتی و یا نیمه دولتی در کشورهای مختلف در راستای امنیت بخشی به اشخاص اخیر تأسیس گردیده تا با کنترل امور تجارتی، سرمایه داران با اعتماد و آسودگی خاطر بیشتر، سرمایه گذاری نمایند.
بنابر توضیحاتی که بیان شد، شعب مختلف حقوق خصوصی، علی رغم وجود تشابهاتی که سبب گشته است در گرایش مشترک حقوق خصوصی قرار داده شوند، تفاوت های بنیادین دارند که بررسی و مقایسه قراردادهای مشترک آن، می تواند فصول تازه ای از قراردادهای خصوصی به روی دست اندکاران حقوق بگشاید. در امر مقایسه، گرچه نمی توان برای نمونه، حقوق تجارت را بصورت مجرد و بدون در نظر گرفتن سایر قوانین مدوّن نظام حقوقی ایران، تفسیر نمود، اما همواره استقلال آن مدنظر باشد و مراجعه به قوانین دیگر از جمله قانون مدنی که در بین حقوقدانان به قانون عام تعبیر می شود، بگونه ای نباشد که با اصول پذیرفته شده حقوق تجارت نظیر اصول تأمین سرعت و امنیت بازرگانی مغایر باشد. با این ملاحظات، پژوهش حاضر درصدد است تا وثیقه را در حقوق مدنی و تجارت مقایسه نموده و تشابهات و عمدتاً تفاوت های هریک را بررسی نموده و با استنباط های گاه شخصی که انتقاد منطقی را بر هر خواننده ای مجاز می دارد، به نظر جامعی در این خصوص دست یابد. بدین منظور، ابتدا مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی و تجارت تشریح می شود، تشابهات و تفاوت های مصادیق وثایق مدنی در سه حوزه شرایط، احکام و آثار با یکدیگر مورد بررسی قرار می گیرد. پس از روشن شدن جایگاه مصادیق توثیق در داخل حوزه های حقوق مدنی و تجارت، بصورت مبسوط مقایسه وثایق مدنی و تجارت در مقابل یکدیگر مورد تدقیق قرار می گیرد.
مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران
قدیمی ترین نهاد برای توثیق اموال بدهکار جهت اخذ وام و تضمین تعهدات و نیز تأمین طلب طلبکار در برابر خطر عدم وصول مطالبات، “عقد رهن” است که بموجب قانون مدنی با الهام از دیدگاه مشهور فقهای امامیه، شرایط و الزاماتی نظیر لزوم عینیت رهینه (ماده 774)و نیز ضرورت قبض آن (ماده 772)در نظر گرفته شده است که به جهت مواجه ساختن رهن بسیاری از اموال با ممنوعیت های قانونی، تأسیس دیگری تحت عنوان کلی “معاملات با حق استرداد” در قانون ثبت پیش بینی شد؛ بدون آن که تحولی عظیم در نظام عقد رهن مدنی ایجاد نموده باشد. بنابراین وثیقه گذار و وثیقه گیرنده به تناسب قالبی که برای توثیق، درنظر گرفته باشند تابع شرایط و احکام آن خواهند بود.
همانگونه که اشاره شد، گاه قانونگذار برای یک هدف، دو یا چندین قالب تجویز می کند، همانگونه که به جهت کنار نهادن محدودیت های لزوم قبض مورد رهن، نهاد معامله با حق استرداد می تواند راهگشا باشد. لیکن غالباً جریان احکام و آثار معاملات با حق استرداد به جهت پاره ای مصالح اجتماعی و اقتصادی بوده است، همانطور که در قانون ثبت، بیع شرط تحت احکام عقود توثیقی تنظیم شد و دیگر مملّک نخواهد بود.

مطابق توضیحات ارائه شده وثایق عینی در حقوق مدنی ایران، شامل عقد رهن، معامله با حق استرداد (در معنای عام)و نیز بیع شرط می باشد که در این نوشتار برای تشحیذ ذهن، به اختصار توضیحاتی ذکر خواهد شد.
گفتار اول- عقد رهن و ارکان آن
در این مبحث، ابتدا مفاهیم لغوی و اصطلاحی عقد رهن و سپس ارکان آن شامل عینیت مورد وثیقه و قبض آن، تشریح خواهد شد.
بند اول- مفهوم عقد رهن
رهن در لغت به معنای ثبات و دوام و گاه در معنای حبسبکار می رود مانند “رهنتُ عندهُ”: نزد او گرو و حبس گذاشتم.
فقهای امامیه در تعریف اصطلاحی، رهن را به ” هو وثیقه الدین المرتهن”و یا با اندکی تفاوت در عبارت پردازی به “و هو عقد شرّع للاستیثاق علی الدین” تعریف کرده اند. اصطلاح حقوقی از معنی لغوی دور نیافته است؛ زیرا در عقد رهن، عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می شودو نیز در تألیفات حقوقی، لفظ رهن گاه بر عقد رهن در معنای وثیقه و گاه بر عین مرهونه (مواد 783 الی 786)اطلاق شده است.
در حقوق موضوعه، مطابق ماده 771 ق.م عقد رهن زمانی است که مالی بعنوان وثیقه، در گرو متعهدله قرار بگیرد تا به جهت یافتن حق عینیبر روی مال معین، وصول طلب وی تأمین و توثیق گردد. در ماده 781 قانون مزبور با عنوان حق رجحان، به حق تقدم که وجه امتیاز برجسته حق عینی از حق دینی است، اشاره شده است که نقش ضمانت اجرایی و توثیقی ایفاء می کند و عقد مذکور را به کامل ترین نوع وثیقه تبدیل نموده است؛ زیرا ابتدا طلبکاران دارای حق عینی، مطالبات خود را از عواید حاصله از فروش وثیقه عینی، وصول می نمایند و طلبکاران عادی صرفاً پس از وضع مطالبات دارندگان دارای حق تقدم، در باقی مانده دارایی بدهکار، شریک می شوند.مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب، همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می تواند آن را در دست هرکس بیابد توقیف سازد(حق تعقیب).
بند دوم- ارکان عقد رهن
قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور فقهاء در دو ماده 772 و 774، ارکان عقد رهن را به ترتیب لزوم قبض عین مرهونهو عین معیّن بودن آن، معرفی می کند. در مورد هرکدام از این ارکان در فقه و تألیفات حقوقی، مباحثاتی در گرفته است.
ابتدا لازم می نماید بصورت موجز، تعریف قبض و تأثیر آن بر عقد رهن بررسی شود. در حقوق موضوعه، تعریف قبض در مجموعه مقررات عقد بیع، بموجب شق آخر ماده 367 ق.م با این عبارت مقرر شده است: «… قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع». بنابر اطلاقی که در لفظ استیلاء بکار رفته است، قبض گاه به اختیار گذاشتن و تسلیط فعلی بر عین معین است (استیلاء و قبض مادی)و گاه سلطه و استیلاء معنوی است، بدون آن که الزاماً تصرف فعلی و مادی ملاک باشد. مشهور حقوقدانان نیز قبض را دارای ماهیت عرفی می دانند که چگونگی تحقق آن را می بایست، از منظر عرف تفسیر کرد. حال در عقد رهن، آیا قبض شرط صحت عقد است؛ بدین معنا که انعقاد آن ، موکول به تسلیم مال موضوع تعهد شده باشد، آنگونه که در قراردادهای عینی معمول است. در این خصوص لازم به ذکر می نماید، تأثیر قبض در عقود عینی به خاطر ناتوانی اراده اشخاص در ایجاد روابط حقوقی نیست، بلکه حفظ منافع متعهدله، فلسفه اصلی چنین عقودی می باشد و از لحاظ حقوقی چنانچه متعهد به هر دلیلی از اقباض مورد معامله امتناع نماید ایجاب و قبول طرفین کأن لم یکن خواهد شد و یا اثر قبض محدود به تبدیل جواز عقد به لزوم استو یا مطابق دیدگاه گروهی دیگر، قبض در تشکیل عقد رهن بی تأثیر بوده و صرفاً از آثار عقد مزبور می باشد، همانطور که تعهد به تسلیم، اثر عقد بیع است. قانون مدنی دیدگاه نخست را مورد پذیرش قرار داده است.
در توضیح عینیت مورد رهن نیز آمده است که مال معین و حال برای استیثاق دین معین قرار می گیرد و ماده 774 ق.م نیز بر این ضرورت اشاره نموده است. از سوی دیگر عین معیّن در مقابل دین و منفعت قرار گرفته است. لیکن پیشینه فقهی ماده مزبور نشان می دهد که در خصوص رکن معین بودن عین مرهونه نیز، نظر واحد و اجماع وجود ندارد، بعلاوه این تشتت آراء بین حقوقدانان نیز مشاهده می شود.
با این وجود، به راستی چرا در خصوص عقد رهن که منبع مسلّم آن، فقه می باشد و درخصوص ارکان آن، علی رغم آن که بین فقهاء تهافت آراء وجود داشته است، قانون مدنی ایران می بایست برای عقد مزبور به طور قطع، ارکان قبض و عینیت مورد رهن را شرط صحت، قلمداد نماید؟
گفتار دوم- معاملات با حق استرداد
همانطور که گفته شد، اصطلاح مذکور که از ابداعات قانون ثبت می باشد و قبل از آن سابقه استعمال نداشته است، در ماده 34 آن قانون عنوان شده است. در توضیح معاملات با حق استرداد در نوشته های حقوقی آمده است: «عقدی است که بعنوان وثیقه دین یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده شود تا تحت شرایط قانونی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین، از محل آن وثیقه، طلب خود را تأمین کند». بنابراین معاملات با حق استرداد در معنای عام، از جمله وثایق عینی مدنی هستند؛ زیرا در صورت عدم پرداخت طلب بستانکار، مال وثیقه، به فروش رفته و از قیمت آن طلب و متفرعات آن پرداخت می شود. فلذا این وثایق نیز موجد حقوق تقدم و تعقیب می باشند.
و نیز در تعریف حق استرداد در بند ک ماده 1 “آیین نامه اجرایی مفاد اسناد لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور” مصوب 1387 آمده است: «حقی است که بموجب آن مدیون می تواند با رد طلب بستانکار، مال مورد
وثیقه را تحت تصرف کامل خود درآورد».
مطابق قانون ثبت، معاملات مذکور ناقل مالکیت نیستند و فقط تعهد با وثیقه قلمداد می شوند. لازم به ذکر است، بیع شرط بارزترین فرد اینگونه معاملات محسوب می شود که امروزه مملّک و ناقل مبیع نیست. این نکته را باید افزود که علاوه بر تصریح ماده 34 ق.ث، در ماده 44 نیز در بیان اجرائیه مرقوم شده است، معاملات با حق استرداد نسبت به اموال منقول نیز احکام خاص خود را دارند، فلذا معاملات مذکور منحصر در املاک نیست.
گفتار سوم- بیع شرط
ماده 458 ق.م در توضیح بیع شرط مقرر داشته است: «در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد…». سابقه تاریخی چنین عقدی نشان می دهد در طول تاریخ حقوق ایران از عنوان بیع شرط و ماده 459 ق.م بشدت سوء استفاده می شده است؛ بدین نحو که برای فرار از مقررات شرع اسلام که ربح گرفتن را مجاز نمی شمارد، وام دهنده بطور صوری، ملک وام گیرنده را می خرید و در قرارداد، شرط می شد که اگر بایع ثمن را ظرف مهلت معینی به مشتری مسترد دارد حق فسخ معامله را داشته باشد. از سوی دیگر چون قانوناً، منافع ملک به تبع اصل آن به محض انعقاد بیع، به خریدار شرطی منتقل می شد، نامبرده مال را به فروشنده اجاره می داد و ربح مورد نظر را بعنوان اجاره ملک از او می گرفت. بنابراین در اینگونه معاملات افزون بر ربحی که وام دهنده اخذ می نمود، ثمنی که از سوی فروشنده(مقرض) پرداخت می شد در برابر ارزش واقعی ملک ناچیز بود.
قانونگذار ثبت با الهام از ماده 463 ق.م که مقرر داشته است: “اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود” با تصویب مواد 33 و 34 ق.ث که آخرین تحولات آن در سال 1386 بوده است عنوان عام “معاملات با حق استرداد” را مبدعانه وضع نمود تا تمام معاملاتی را که به ظاهر در آن ها اراده آزاد حکومت دارد و اثر آن ها تملیک با حق استرداد است، اثر تملیکی را از آن ها سلب نموده و اثر معاملات توثیقی را جاری نماید تا از سوء استفاده رباخواران جلوگیری شود؛ بگونه ای که مالکیت مورد انتقال همچنان در تملک انتقال دهنده باقی بماند و قانوناً حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده باشد. علت آن که قانون ثبت به صورت فرض قانونی معاملات شرطی را تحت شمول احکام معاملات باحق استرداد که توثیقی قلمداد می شوند، ذکر نمود، آن است که در اینگونه معاملات، انتقال گیرنده (خریدار شرطی که در واقع مقرض است)غالباً قصد داشت تا در مقابل مالی که به انتقال دهنده (بایع شرطی یا مقترض)می پردازد مورد معامله را مالک گردد و کمتر به قصد وثیقه، مبیع را می پذیرفت، ولی بالعکس انتقال دهنده عموماً مال را به قصد وثیقه و مال الاجاره را بعنوان ربح به طرف می داد و بسیار نادر است که به قصد واقعی، مبیع شرطی واگذار نماید.
در پایان باید متذکر شد، اصطلاح معامله با حق استرداد از بیع شرط، عام تر می باشد؛ چراکه به معاملات شرطی محدود نمی شود و هر معامله تملیکی نظیر صلح را که با قصد حق استرداد باشد دربرمی گیرد.
با پذیرش نزدیک شدن معاملات شرطی به معاملات رهنی، بسیاری از احکام عقد توثیقی رهن در معاملات شرطی نیز جاری می شود، لیکن تفاوت هایی بین آن دو مشاهده می شود که در نوشته حاضر به آن ها اشاره می شود.
مبحث دوم- مقایسه ی وثایق مدنی در نظام حقوقی ایران

بـراى صـحـت انعقاد قراردادهای وثیقه ای، شـرایـطـى در مورد وثیقه گذار، وثیقه گیرنده، مورد وثیقه و امری که در برابرش وثیقه گذاشته مى شود، وجود دارد که در این خصوص تشابهات و تفاوت هایی بین مصادیق وثایق مدنی شامل عقد رهن، معامله با حق استرداد و بیع شرط وجود دارد. از سوی دیگر در بحث احکام و آثار نیز این تشابهات و تمایزات قابل طرح است. در گفتار حاضر، ابتدا تشابهات و سپس تفاوت ها در بخش های شرایط و احکام به ترتیب شرح می گردد.
گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در گفتار حاضر، از آنجا که درخصوص تشابهات، عمدتاً نکته و مطلب درخور توجهی دیده نمی شود به صورت گذرا و موجز، شرایط، احکام و آثار مشترک وثایق عینی مدنی، ذکر خواهد شد و توضیحات تفصیلی را به تبیین تفاوت های بنیادین وثایق مدنی محول می نماییم.
بند اول- شرایط
همانطور که گفته شد بر مبنای اصل حاکمیت اراده، توافق طرفین، به وجود آورنده عقد در عالم اعتبار است، اما برای تأثیر آن شرایطی لازم است که در ذیل درخصوص طرفین عقود توثیقی و مورد وثیقه، شرایط مشترک تبیین خواهد شد.
1-وثیقه گذار و وثیقه گیرنده: در معاملات وثیقه ای عینی مدنی، برای وثیقه گذاران و وثیقه گیرندگان به حکم مواد 190 و 345 ق.م پاره ای شرایط عمومی وجود دارد که عبارتند از:
بلوغ،عقل،قصد، اختیار، ممنوع نبودن از تصرف دراموال به واسطه سفیه بودن و یا ورشکستگى.
2-مورد وثیقه: منظور مالی است که گرو گذاشته می شود که در عقد رهن از لفظ عین مرهونه یا رهینه و حتی گاه از لفظ رهن استفاده می شود و در معاملات با حق استرداد نیز به تناسب عقدی که برای آن امکان حق استرداد در نظر گرفته شده است از لفظ مورد صلح، مورد وکالت و … استفاده می شود که به تصریح قانون ثبت در حکم مورد رهن هستند. در بیع شرط نیز که قرارداد توثیقی محسوب می شود، مبیع حکم مورد وثیقه را خواهد داشت. در ذیل به شرایط مشابه و مشترک مورد وثیقه در توثیقات مدنی اشاره خواهد شد.
1-2. قابلیت تملّک و فروش: مقصود از انعقاد عقود توثیقی، آن است که طلبکار بتواند در مواقع لزوم، مورد وثیقه را بفروشد و از محل بهای آن طلب خود را وصول نماید. این هدف در صورتی مقدور است که مال مورد وثیقه قابل تملّک و فروش(بیع) باشد. فلذا توثیق مالی که قابلیت تملّک ندارد، مانند پرنده در هوا که امکان بازگشت آن تصور نمی گردد و مالی که یا از ملکیت خارج شده و یا هنوز به مالکیت درنیامده است و اجازه بعدی مالک محال به نظر می رسد، صحیح نمی باشد. قانون مدنی در این زمینه در ماده773 مقرر می دارد که «هرمالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود». به عقیده برخی حقوقدانان وجه نقد نمی تواند مورد رهن واقع شود و برای اثبات مدعای خود افزون بر ماده مارالذکر، به قرینه قابلیت فروش رهینه در مواد 778 به بعد قانون مدنی استناد می کنند. در حالی که اصولاً اسکناس و اوراق بهاداری که در دید عرف موضوع آن ها با عین سند مخلوط شده است و در حکم عین معیّن هستند، مانعی ندارد که مورد وثیقه در عقد رهن و معاملات با حق استرداد در معنای عام قرار گیرند.
2-2. موجود بودن: در معاملات توثیقی مدنی، فقط اموال موجود و فعلی را می توان مورد وثیقه قرار داد. لذا اموال آتی را حتی به تبع اموال موجود نمی توان به توثیق گذاشت. به نظر می رسد علت اصلی عدم امکان توثیق اموال آینده، به شرط نخست یعنی لزوم قابلیت تملّک و فروش مورد وثیقه برمی گردد؛ چراکه اموال آتی به مالکیت قطعی وثیقه گذار درنیامده است تا در صورت تخلّف وی در ایفای تعهد، وثیقه


دیدگاهتان را بنویسید