<h1>Archives</h1>
    پایان نامه ها و مقالات

    دانلود تحقیق حقوق در مورد شرکت تأمین سرمایه

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    قبول نمودهاند. در این توافق، فروشنده میپذیرد که دارایی موردنیاز مشتری را خریداری نماید و آن ‌را به قیمتی بالاتر و توافق‌ شده به وی بفروشد. پرداخت این مبلغ با توجه به توافق دو طرف میتواند نقدی و یا به ‌صورت اقساط باشد. باتوجه به گوناگونی اوراق مرابحه میتوان قلمرو وسیع این اوراق را در تأمین مالی خانوارها و مصرف کنندگان جهت خرید کالاهای مصرفی، تأمین مالی بنگاههای تولیدی، بازرگانی و خدماتی جهت خرید ماشینآلات، ابزارتولید، مواداولیه، مالالتجاره و لوازم کار، تأمین مالی دولت و مؤسسات وابسته به دولت جهت خرید کالاهای مورد نیاز و نیز تأمین نقدینگی موردنیاز دولت و بنگاههای اقتصادی از طریق اوراق بهادار بازخرید داراییها در نظر گرفت. برای اوراق مرابحه انواع مختلفی پیشنهاد و برخی به مرحله اجرا گذاشته شده است که مهمترین آنها عبارتند از:
    1- اوراق بدهی دولت (اوراق مرابحه تأمین مالی)
    این اوراق در قالب دو طرح مستقل، اما مشابه از طرف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه و پیشنهاد شده است.
    مطابق طرح نخست که از طرف بانک مرکزی پیشنهاد شده، بخش خصوصی کالاهای موردنیاز دولت را خریداری کرده و آنها را با قیمت بیشتری به ‌صورت نسیه به دولت میفروشد. دولت نیز در مقابل آنها، اسناد بهاداری با مبالغ اسمی معین و با سررسیدهای مشخص (اوراق بدهی دولت) به فروشنده تحویل میدهد. دارندگان اوراق، میتوانند تا سررسید منتظر بمانند و مبلغ اسمی سند را از دولت دریافت نمایند یا قبل از سررسید، اوراق را در بازار ثانویه به فروش برسانند (و یا تنزیل نمایند). مطابق این طرح، اوراق بدهی دولت، توسط بانک‌های تجاری و بانک مرکزی نیز قابل خرید و فروش است به این بیان که بانک های تجاری میتوانند بخشی از منابع مازاد خود را به خرید این اوراق اختصاص دهند در این شیوه، حتی بانک مرکزی میتواند برای انجام عملیات بازار باز از خرید و فروش این اوراق استفاده نماید.
    مطابق طرح دوم که از طرف وزارت امور اقتصادی و دارایی پیشنهاد شده، بانک‌ها و مؤسسه‌های مالی و اعتباری از محل منابع خود، کالاهای موردنیاز دولت را به ‌صورت نقد خریداری و به‌ صورت نسیه مدت‌دار به دولت میفروشند. دولت در قبال خرید کالاهای مذکور، اسناد مالی با مبالغ معین و سررسیدهای مشخص (اوراق خرید دولتی) به بانکها و مؤسسههای مالی (فروشندگان کالا) میپردازد و آنها میتوانند تا سررسید اوراق منتظر بمانند و در سررسید، مبلغ اسمی را دریافت نمایند؛ همچنین می توانند قبل از سررسید، اوراق را در بازار ثانویه به مردم و یا بانک مرکزی بفروشند (تنزیل کنند) و پول نقد دریافت نمایند. این اوراق، قابلیت خرید و فروش توسط سایر بانک‌های تجاری (علاوه‌ بر بانک تجاری ناشر اوراق) و بانک مرکزی را دارد.
    برای مثال: فرض کنید که دولت برای ارتقای سطح حمل و نقل عمومی، نیاز به خرید ۱۰۰۰ واحد اتوبوس به ارزش ۱۰۰۰ میلیارد ریال دارد و به جهت محدودیت بودجه نمی تواند قیمت آنها را نقد بپردازد، اما می تواند به صورت نسیه یک ساله اقلام موردنیاز را به ۱۲۰۰ میلیارد ریال خریداری نماید؛ در این فرض، دولت اقدام به تأسیس یک مؤسسه واسط می نماید. واسط، اوراق مرابحهای به ارزش اسمی ۱۲۰۰ میلیارد ریال (برای مثال، یک میلیون ورق یک میلیون و دویست هزار ریالی) منتشر نموده و در مقابل، ۱۰۲۰ میلیارد ریال (هر ورق یک میلیون و دویست هزار ریالی را به یک میلیون و بیست هزار ریال) از طریق شرکت تأمین سرمایه به مردم واگذار می کند، سپس ۲۰ میلیارد ریال آن را به عنوان هزینه عملیات استفاده می نماید و با ۱۰۰۰ میلیارد ریال ، ۱۰۰۰ واحد اتوبوس خریداری کرده و به قیمت ۱۲۰۰ میلیارد ریال به دولت می فروشد.
    خریداران اوراق که هر ورق را به یک میلیون و بیست هزار ریال خریده اند، می توانند صبر کنند و در سررسید، یک میلیون و دویست هزار ریال دریافت نمایند، همچنین می توانند در صورت نیاز به نقدینگی قبل از سررسید، اوراق را بفروشند. به صورت طبیعی، هرچه به زمان سررسید اوراق نزدیک شویم، قیمت اوراق به قیمت اسمی یک میلیون و دویست هزار ریال نزدیکتر میشود.
    2- اوراق مرابحه تأمین نقدینگی
    در سال 1992 میلادی بخش خصوصی در اقتصاد مالزی، نوعی اوراق بهادار منتشر نمود که مبتنی بر بیع‌العینه یا بازخرید دارایی است. در این روش، مؤسسه ناشر اوراق، داراییهای دولت، سازمانها و بنگاههای اقتصادی را به ‌صورت نقد خریده و پولش را پرداخت می نماید؛ سپس با قیمتی بالاتر و به‌ صورت نسیه مدتدار به خود آنها میفروشد و در مقابل، اسناد مالی با مبالغ و سررسیدهای معین دریافت می نماید. مؤسسه مالی میتواند منتظر بماند و در سررسید، مبلغ اسمی اسناد را از خریداران دریافت کند؛ همچنین میتواند، در بازار ثانوی آنها را تنزیل کرده و بفروشد. وجوه این قبیل مؤسسات مالی و اوراق مرابحه باز خرید داراییها، این امکان را فراهم مینماید که از یک طرف دولتها و بنگاه های اقتصادی که با کمبود نقدینگی مواجه شدهاند بتوانند از طریق فروش نقدی و بازخرید نسیه دارایی های خود، نقدینگی موردنظر و نیازشان را تحصیل نمایند و از طرف دیگر، مؤسسات مالی و به تبع آنها، صاحبان وجوه مازاد می توانند از طریق خرید و فروش این اوراق به سود معیّنی دست یابند.

    به طور مثال، فرض کنید که یک شرکت هواپیمایی نیازمند ۱۰۰ میلیارد ریال نقدینگی است. این شرکت اقدام به تأسیس یک مؤسسه واسط می نماید؛ واسط از طریق انتشار اوراق مرابحه، ۱۰۰ میلیارد ریال از مردم جمع آوری نموده و یکی از دارایی های شرکت هواپیمایی را خریداری می کند (برای مثال: یکی از هواپیماهای شرکت را به ارزش ۱۰۰ میلیارد ریال خریداری می نماید)، سپس همان دارایی را به قیمت ۱۲۰ میلیارد ریال به صورت نسیه یک ساله به شرکت هواپیمایی می فروشد و شرکت هواپیمایی، متعهد میشود که آن مبلغ را در سررسید از طریق شرکت تأمین سرمایه به صاحبان اوراق بپردازد. روابط حقوقی در اوراق مرابحه نوع دوم، همانند نوع اول است؛ تنها با این تفاوت که در این نوع، مؤسسه واسط دارایی را از خود بانی به صورت نقد خریداری می نماید و سپس همان دارایی را با قیمت بالاتری به صورت نسیه یک ساله به خود او می فروشد.
    3- اوراق مرابحه تشکیل سرمایه شرکت های تجاری
    در این نوع از اوراق مرابحه، هدف تشکیل سرمایه، فعالیت تجاری مستمر است. بانی (شرکت تجاری) که نقش ناشر را نیز دارد با انتشار و واگذاری اوراق مرابحه، وجوه نقدی مازاد افراد را جمع آوری کرده به وکالت از طرف آنان، کالاهای موردنیاز دولت، سازمانهای دولتی، شرکتهای وابسته به دولت و بنگاههای اقتصادی بخش خصوصی و مصرف کنندگان را از تولیدکنندگان یا مراکز فروش به صورت نقد خریده، سپس با افزودن نرخ معینی به عنوان سود، به صورت نسیه به مصرف کنندگان نهایی می فروشد. سود حاصل از عملیات خرید و فروش، پس از کسر درصدی به عنوان حق الوکاله ناشر (شرکت تجاری) به صورت فصلی یا سالانه از طریق شرکت تأمین سرمایه، بین صاحبان اوراق توزیع می شود. برای مثال: یک فروشگاه زنجیرهای می تواند برای تشکیل یا تکمیل سرمایه تجاری خود، این اوراق را منتشر نماید و با تجهیز سرمایه به وکالت از طرف صاحبان اوراق به فعالیت تجاری بپردازد و در پایان هر سـال مالی، سود به دست آمده از فعالیت تجاری را محاسبه نموده و بخشی از آن را به عنوان حق الوکاله و هزینه عملیات خودش بر دارد و بقیه را به عنوان سود سالانه بین صاحبان اوراق تقسیم نماید و با استفاده از اصل سرمایه به فعالیت ادامه دهد. در این اوراق در هر مقطع زمانی، دارایی ناشر (شرکت تجاری)، ترکیبی از پول نقد، اجناس و مطالبات خواهد بود که صاحبان اوراق به صورت مشاع، مالک آنها می باشند و میتوانند در وقت نیاز اوراق را به دیگری واگذار نمایند، قیمت خرید و فروش اوراق مرابحـه به تنـاسب نرخ سود پرداختی ناشـر به صاحبان اوراق و بـازده سایـر ابـزارهای مـالی مشابه تعیین می شود و ممکن است که از قیمت اسمی کمتر یا بیشتر باشد.
    همه انواع اوراق مرابحه از نوع ابزارهای مالی انتفاعی با سود معین می باشند براین اساس می توانند اهداف و سلیقه های بخش مهمی از صاحبان وجوه مازاد که قصد سرمایه گذاری بدون ریسک را دارند، پوشش دهند. با این وصف، چنانچه این اوراق مشکل فقهی نداشته باشند، قابلیت خرید و فروش در بازار ثانویه را خواهند داشت. از نظر فقهی، معاملات نوع سوم اوراق مرابحه چه در بازار اولیه و چه در بازار ثانویه به اعتقاد همه فقها (شیعه و سنی) صحیح می باشد. نوع اول اوراق مرابحه نیز اگرچه در بازار اولیه مشکلی ندارد، اما در معاملات بازار ثانویه آن، نیازمند بیع دین (تنزیل) به شخص ثالث، به کمتر از مبلغ دین است که این معامـله به اعتقـاد مشهور فقـهای شیعه صحیح است، امـا به اعتقـاد مشهور فقـهای اهل سنت اشکال دارد. نوع دوم اوراق مرابحه نیز از همان معامله نخست به اعتقاد مشهور فقهای شیعه و اهل سنت محل اشکال است.

    بند دوم- آثار اقتصادی اوراق مرابحه
    1- از آنجا که تمام اوراق مرابحه براساس سود برای صاحبان اوراق طراحی میشوند، در نتیجه این اوراق از صنف ابزارهای مالی انتفاعی خواهند بود.
    2- نرخ سود اوراق نوع اول (بدهی دولت) و نوع دوم (بازخرید دارایی‌ها) – چه در بازار اولیه و چه در بازار ثانویه- معین و از قبل تعیین‌شده است و نرخ بازدهی اوراق نوع سوم (مؤسسات مالی) اگرچه به خودی خود متغیر است و در دامنه مشخصی از تغییرات قرار میگیرد با این حال، به‌ جهت وجود متغیر دیگری به‌ نام حقالوکاله میتوان با مدیریت مشخص به نرخ معینی از سود برای صاحبان اوراق رسید؛ درنتیجه اوراق مرابحه ابزار مناسبی برای صاحبان وجوهی که به ‌دنبال سود معین از سرمایهگذاری هستند، محسوب می‌شود.
    3- باتوجه به امکان شکل‌گیری بازار ثانویه این اوراق به ‌نظر میرسد: اوراق مرابحه (به‌ ویژه نوع اول و دوم) از درجه نقدشوندگی بالایی برخوردار باشند.

    4- هرچه تنوع اوراق مرابحه بیشتر شود، به‌ ویژه زمانی که مؤسسههای مالی زیادی اقدام به انتشار اوراق مرابحه از نوع سوم نمایند، انتظار میرود بازار اولیه و ثانویه این اوراق، به‌سمت رقابت و کارآیی بالاتر سوق پیدا کند.
    5- اگر بازار اولیه و ثانویه اوراق به‌صورت رقابت سالم اداره شود، نرخ بازدهی اوراق، به‌سمت نرخ بازدهی سرمایه در بخش واقعی، سوق پیدا نموده و به توزیع عادلانه درآمد بین عوامل تولید کمک می کند؛ اما اگر اوراق محدود و به‌ صورت غیررقابتی باشند، انتظار میرود به‌جهت قدرت چانهزنی بالای سرمایه، نرخ بازدهی اوراق بیشتر از ارزش افزوده آنها باشد.
    6- در صورت گسترش بازار اولیه و ثانویه اوراق بهادار و تنوع قابل ملاحظه اوراق، بانک مرکزی می تواند در مواقع نیاز با خرید و فروش این اوراق در بازار ثانویه روی نرخ تنزیل و حجم نقدینگی جامعه اثر گذارد.
    7- دولت با انتشار اوراق مرابحه از یک طرف، نقدینگی را در جامعه جمع‌آوری می‌نماید و از طرف دیگر با سوق دادن آنها به‌سمت فعالیت های مولد، زمینه تولید بیشتر و اشتغال گستردهتر را فراهم میآورد. روشن است که اثر تورمی این ابزار، بسیار کمتر از روش استقراض از بانک مرکزی خواهد بود.

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    8- به‌وسیله این اوراق میتوان، سرمایههای کوچک و بزرگ مردم را جمعآوری و آنها ‌را به سمت سرمایهگذاری در طرحهای مفید و مولد سوق داده و امکان افزایش تولید اشتغال و توزیع مناسبتر درآمد را فراهم نمود.

    گفتار دوم – کارت اعتباری مبتنی برعقد مرابحه
    اﻣﺮوزه اﺳﺘﻔﺎده از ﮐﺎرتﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری، ﺗﻮﺳﻌﻪ ﻓﺮاواﻧﯽ در ﻧﻈﺎم بانکی پیدا ﮐـﺮده اﺳـﺖ. ﻣﺸـﺘﺮﯾﺎن ﺑﺎﻧـﮏ ﻫـﺎ ﺗـﺮجیح ﻣﯽدﻫﻨﺪ ﺑﺮای رﻓﻊ اﺣﺘﯿﺎﺟﺎت روزﻣﺮه ﺧﻮد از ﺗﺴﻬﯿلات ﮐﻮﺗﺎهﻣﺪت ﺑﺎﻧﮑﯽ از طریق ﮐﺎرت ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری اﺳﺘﻔﺎده نمایند. اﯾﻦ در ﺣﺎﻟﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ اﻏﻠﺐ ﻣﺪلﻫﺎی ﻋﻤﻠﯿﺎﺗﯽ ﮐﺎرت ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری در ﺑﺎﻧﮑﺪاری ﺳﻨﺘﯽ، ﺑﺮاﺳـﺎس ﻗـﺮارداد ﻗـﺮض ﺑـﺎ ﺑﻬﺮه از پیش تعیین ﺷﺪه می باشد ﮐﻪ از دﯾﺪگاه ﻓﻘﻪ اﺳلاﻣﯽ رﺑـﺎ محسوب شده و ﻣﻤﻨـﻮع اﺳـﺖ. با ایـن وصف، بـه نظر می رسد: بهترین گزینه برای معامله های کارت های اعتباری در بانکداری بدون ربا، استفاده از قراداد مرابحه می باشد. قراداد مرابحه به جهت انتفاعی بودن و گستردگی قلمرو آن، قابلیت های فراوان و انعطاف لازم برای طراحی مالی را دارد به نحوی که دستورالعمل اجرایی صدور و راهبری کارت خرید اعتباری مبتنی بر قرض الحسنه، فاقد آن می باشد. یکی از نقاط ضعف کارت های خرید اعتباری مبتنی بر قرض الحسنه را می توان محدود بودن منابع قرض الحسنه شبکه بانکی کشور برشمرد. درحقیقت کارت های اعتباری قرض الحسنه معمولاً به قشر فرهنگی یا کارمندان جامعه در ایام خاصی از سال مانند: ایام نزدیک به سال نو و حداکثر با سقف مبلغ ناچیزی واگذار می گردد زیرا پرداخت این اعتبار به صورت قرض الحسنه، محدود و غیرقابل دسترس برای همگان می باشد، اما در کارت های اعتباری جدید مبتنی بر عقد مرابحه، از آنجا که استفاده کننده از تسهیلات و اعتبار موردنظر به نوعی در مقابل این بهره مندی و بازپرداخت اقساطی آن، سود می پردازد، در حقیقت و اصطلاحاً مهمان جیب خود تلقی شده و می تواند تا حد امکان از این اعتبار استفاده و نیاز های ضروری خود را برطرف نماید. از دیگر امتیازات کارت اعتباری مرابحه می توان به گستردگی دامنه کاربرد آن اشاره نمود که شامل خرید انواع کالاها و خدمات نیز می شود.

    بند اول- عناصر کارت اعتباری
    به طور معمول در کارت های اعتباری، دارنده کارت با استفاده از اعتباری که بانک صادرکننده کارت برای وی در نظر می گیرد، به خرید کالا اقدام کرده و قیمت آن را می پردازد و سپس طبق قرارداد با بانک تسویه می نماید. در طراحی کارت اعتباری براساس قرارداد مرابحه عناصر زیر حضور دارند:
    1- بانک یا مؤسسه اعتباری ناشر کارت
    2- بانک یا مؤسسه اعتباری پذیرنده کارت
    3- دارنده کارت
    4- فروشگاه یا مرکز خدمات پذیرنده کارت
    بانـک ناشـر پس از اعتبـارسنجی مشتری، متناسب با اعتبـار وی کارت اعتبـاری در اختیـار وی می گذارد و طبق قرارداد، دارنده کارت را وکیل در خرید به وسیله کارت برای بانک می نماید و متعهد می شود تا سقف اعتبار در نظر گرفته شده، منابع لازم برای خرید کالاها و خدمات مورد نیاز دارنده کارت را بپردازد. زمانی که دارنده کارت براساس نیاز خود در جایگاه وکیل بانک اقدام به خرید کالا می نماید، کارت را در دستگاه پـایـانه فـروش قرار می دهد و بانک ناشر پس از شناسایی و تأیید اعتبار از طریق بانک پذیرنده، قیمت کالاها و خدمات را به فروشگاه یا مرکز خدماتی پذیرنده کارت می پردازد و کالا را تملک می نماید. سپس بانک ناشر در جایگاه فروشگاه الکترونیکی اعتباری، کالاها و خدمات خریداری شده را به دارنده کارت به صورت بیع مرابحه نسیه برای مدت زمان معین و با نرخ سود معین می فروشد؛ به طور مثال: بانک ناشر کالاها و خدمات خریداری شده را با در نظر گرفتن نرخ سود 10 درصد با سررسید شش ماهه به دارنده کارت می فروشد. دارنده کارت کالاها و خدمات خریداری شده را تملک کرده و تحویل می گیرد؛ پس از آن دارنده کارت، بدهکار بانک ناشر خواهد بود و چند گزینه برای پرداخت بدهی قیمت نسیه کالاها و خدمات مورد نیازش وجود خواهد داشت.

    بند دوم- شیوه تسویه
    1- پرداخت در مهلت تنفس:
    در تسویه حساب بدهی مشتری به بانک، چنانچه پرداخت در مهلت تنفس صورت گیرد، ما به التفاوت قیمت نقد و نسیه تخفیف داده می شود و دارنده کارت فقط قیمت نقد کالاها و خدمات را به بانک می پردازد.
    2- پرداخت به صورت قسطی:
    چنانچه دارنده کارت، کل یا بخشی از قیمت کالاها و خدمات خریداری شده را به صورت اقساط تا سررسید مقرر بپردازد، بخشی از ما به التفاوت قیمت نقد و نسیه به تناسب، تخفیف داده می شود.
    3- پرداخت

    پایان نامه ها و مقالات

    دانلود تحقیق حقوق در مورد ﺧﺪﻣﺎﺕ

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    همین دلیل است که بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست. این موارد نیز در بیع مرابحه وجود دارند.
    ــ توابع مبیع: بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشند ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارند که در قرارداد ذکری از آنها نمی رود؛ مانند: درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه. تشخیص این توابع بسته به نظر عرف می باشد و حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت آن نمی رساند و در نتیجه، فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم می باشد. در عین حال حسب مواد 360 و 359 قانون مدنی چنانچه حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای هم که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شیء جزء مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند. که این امر در بیع مرابحه نیز صادق می باشد.
    ــ قدرت تسلیم مبیع: توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع می باشد و فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر و بر آن ادعای اجماع نموده اند.
    گروهی از حقوقدانان این شرط را از توابع مالیت داشتن مبیع ذکر نموده اند و معتقدند: چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود. گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند زیرا هدف اصلی از خرید و فروش، امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند. در هر حال از آنجا که در عقد بیع و نیز عقد مرابحه، تعهد طرفین امر مرکبی را تشکیل داده است، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.
    درخصوص ناتوانی موقت فروشنده در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض بر این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه، این خیار تعذّر تسلیم نام دارد. حسب مواد 229 و 227 قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است. در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت، همچنین حسب ماده 370 قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد؛ براین اساس اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت وجود نداشته باشد ولی در موعد تسلیم، فروشنده قادر به تسلیم می باشد و در نتیجه خللی به عقد و تعهدات فیمابین وارد نمی شود. در قانون مدنی نیزحسب مواد 348و 373 قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است، ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. در عین حال، اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است، ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار تبعّض صفقه استفاده نموده و عقد را فسخ نماید. این موارد نیز در بیع مرابحه جریان می یابند.

    2-3- اوصاف ثمن
    در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است، باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. به طورمثال: فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه خریدار هنگام بیع توان پرداخت ثمن را نداشته باشد و با توجه به میزان سنگین بدهی و وضع اقتصادی و اجتماعی او، امید به امکان پرداخت ثمن هرچند باتحصیل اعتبار نرود، بیع(بیع مرابحه) را باید در حکم موردی دانست که ثمن وجود خارجی ندارد یا پیش از عقد تلف شده است؛ اگرچه در این خصوص قانون مدنی حکمی ندارد، ولی معاوضی بودن بیع و شباهت کامل احکام مربوط به مبیع و ثمن، بیانگر بطلان بیع براساس فقدان قدرت تسلیم ثمن می باشد؛ البته حسب ماده 380 قانون مدنی چنانچه ناتوانی بعد از عقد عارض شود، بیع باطل نیست مگر آن که موعد پرداخت ثمن، قید تعهد باشد و وجود آن را بیهوده سازد که در این صورت اثر مرسوم و طبیعی ناتوانی مالی خریدار در این مرحله، ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و ملاک این حق فسخ حسب ماده 240 قانون مدنی، قابل استنباط می باشد.
    درخصوص مشروعیت جهت معامله در عقد مرابحه نیز به طور کلی لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی در صورت تصریح، باید مشروع باشد و الاّ معامله باطل می باشد. ضمناً هرگاه معلوم گردد که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده، آن معامله باطل است.

    بند دوم- ارکان اختصاصی
    صحت بیع مرابحه وابسته به شروطی است که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:
    1- ﺷﻤﻮﻝ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺍﻧﺘﻘﺎﻝ ﺍﻋﻴﺎﻥ ﻣﺴﻠﻢ ﺍﺳﺖ، ﺍﻣﺎ ﺷﻤﻮﻝ ﺁﻥ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻓﺮﻭﺵ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻛﻪ ﻣﻴﺎﻥ ﻋﺮﻑ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﺑﻴﻊ، ﻣﻄﺮﺡ ﺍﺳﺖ ﺍﺯ ﺩﻳﺪﮔﺎﻩ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ ﻣﺤﻞ ﺍﺧﺘلاﻑ ﺍﺳﺖ. ﺑﺮﺧﻲ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ ﻣﺎﻧﻨﺪ ﺷﻴﺦ ﺍﻧﺼﺎﺭﻱ، ﺻﺎﺣﺐ ﺟﻮﺍﻫﺮ ﻭ ﺁﻳﺖ الله ﺧﻮﻳﻲ ﺻﺪﻕ ﺑﻴﻊ ﺑﺮ ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪﻫﺎیی ﺭﺍ ﺍﻧﻜﺎﺭ ﻭ ﺗﻜلم ﻋﺮﻑ ﺭﺍ ﺑﺮ ﺗﺴﺎﻣﺢ ﺣﻤﻞ ﻣﻲنمایند ﻭ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: ﻣﻘﺼﻮﺩ ﻋﺮﻑ ﺍﻧﺘﻘﺎﻝ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﺩﺭ ﻗﺎﻟﺐ ﺍﺟﺎﺭﻩ یا ﺟﻌﺎﻟﻪ ﺑﻮﺩﻩ یا ﻧﻮﻋﻲ ﻣﺼﺎﻟﺤﻪ می باشد. ﺑﺮﺧﻲ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺩﻳﮕﺮ ﭼﻮﻥ ﺍﻣﺎﻡ ﺧﻤﻴﻨﻲ ﻭ ﺁﻳﺖالله ﻣﻜﺎﺭﻡ ﺷﻴﺮﺍﺯﻱ ﺍﺷﺘﺮﺍﻁ ﻋﻴﻦ ﺑﻮﺩﻥ مبیع ﺭﺍ لاﺯﻡ ﻧﺪﺍﻧﺴﺘﻪ و بر این ﺑﺎﻭﺭﻧﺪ: ﮐﻪ میﺗﻮﺍﻥ انتقال ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺭﺍ نیز ﺩﺭ ﻗﺎﻟﺐ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﻨﻌﻘﺪ نمود. ﺍﻳﻦ ﮔﺮﻭﻩ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ ﺍﻓﺰﻭﻥ بر ﺻﺪﻕ ﻋﺮﻓﻲ ﺑﻴﻊ ﺑﺮ ﻓﺮﻭﺵ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻭ منافع ﺑﻪ ﺭﻭﺍﻳﺖﻫﺎﻳﻲ ﻧﻴﺰ استناد می نمایند؛ ﻣﺎﻧﻨﺪ: ﺭﻭﺍﻳﺖ ﺍﺳﺤﺎﻕ ﺑﻦ ﻋﻤﺎﺭﮐﻪ ﻧﻘﻞ ﻣﻲﻛﻨﺪ:
    «ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﺩﺭﺑﺎﺭﺓ ﻓﺮﺩﻱ که خانه ای ﺭﺍ ﺩﺭ ﺍﺧﺘﻴﺎﺭ ﺩﺍﺭﺩ ﻭ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﺩﺭ ﺣﺎﻟﻲ ﻛﻪ ﺧﺎﻧﻪ ﻣﺎﻝ ﻭﻱ ﻧﻴﺴﺖ، ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ. ﺍﻣﺎﻡ ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﻧﻤﻲﭘﺴﻨﺪﻡ ﺧﺎﻧﻪﺍﻱ ﺭﺍ ﻛﻪ ﻣﺎﻝ ﻭﻱ ﻧﻴﺴﺖ، ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ. ﮔﻔﺘﻢ: ﺳﻜﻮﻧﺖ ﺩﺭ ﺧﺎﻧﻪ ﻭ ﻣﻮﻗﻌﻴﺘﺶ ﺩﺭ ﺁﻥ ﺧﺎﻧﻪ ﺭﺍ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ: ﺳﻜﻮﻧﺖ ﺧﺎﻧﻪ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺗﻮ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﻢ. ﺧﺎﻧﻪ ﺁﻥﮔﻮﻧﻪ ﻛﻪ ﺩﺳﺖ ﻣﻦ ﺑﻮﺩ، ﺩﺳﺖ ﺗﻮ ﺑﺎﺷﺪ. ﺍﻣﺎﻡ ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺑﻠﻲ ﺑﻪ ﺍﻳﻦ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﻲﺗﻮﺍﻧﺪ ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ.»
    ﺍﻟﺒﺘﻪ هیچ یک ﺍﺯ ﺩﻭ ﮔﺮﻭﻩ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ، ﺑﻪ ﺑﻄلاﻥ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻓﺘﻮﺍ ﻧﻤﻲﺩﻫﻨﺪ ﺑﻠﮑﻪ ﮔﺮﻭﻫﻲ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻭ ﻣﻨﺎﻓﻊ همانگونه ﮐﻪ ﻣﺮﺩﻡ ﺗﻠﻔﻆ می نمایند ﻭ ﻭﺍﮊﻩ ﺧﺮید ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﺭﺍ در خصوص آنها بکار می ﺑﺮﻧﺪ، ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ می باشد ﻭ ﺍﺯ ﺍﻳﻦ ﺑﺎﺏ صحیح ﺍﺳﺖ؛ ﻭ گروهی دﻳﮕﺮ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: اﮔﺮﭼﻪ ﻣﺮﺩﻡ ﻭﺍﮊﻩ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﺭﺍ بکار می برند، ﺍﻣﺎ ﻗﺼﺪﺷﺎﻥ ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻔﺎﺩ ﻗﺮﺍﺭداد، ﺍﺟﺎﺭﻩ ﻳﺎ ﺟﻌﺎﻟﻪ ﻭ یا ﺻﻠﺢ ﺍﺳﺖ و ﺑﺮﺍﻱ ﺣﻞ ﻣﺸﻜﻞ ﻭ ﺭﺳﻴﺪﻥ ﺑﻪ ﻭﻓﺎﻕ ﻓﻘﻬﻲ، ﻣﻲﺗﻮﺍﻥ ﺍﺯ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ نیز ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩ نمود، ﺑﻪ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﻛﻪ ﻣﺮﺍﻛﺰ ﺧﺪﻣﺎﺗﻲ ﺑﺮ ﺍﺳﺎﺱ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ، ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﻘﺪ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﻚ ﻭﺍﮔﺬﺍﺭ نمایند، ﺳﭙﺲ ﺑﺎﻧﻚ ﺁﻥ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺭﺍ ﺑﺮﺍﺳﺎﺱ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﺍی ﻭ ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺘﻲ ﺑﺎلاﺗﺮ به ﺧﺮیدار ﺗﻤﻠﻴﻚ نماید ﻭ ﻭﻱ ﺍﺯ آن ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩﻛﻨﺪ. ﺑﻪ ﺍﻋﺘﻘﺎﺩ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ، ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺻﻠﺢ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻱ لاﺯﻡ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻣﻮﺿﻮﻉ ﺁﻥ ﺷﺎﻣﻞ: ﺍﻋﻴﺎﻥ، ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻫﻤﻪ ﺧﺪﻣﺎتی ﺭﺍ ﻛﻪ ﺍﺭﺯﺵ مالی ﺩﺍﺭﻧﺪ، ﺷﺎﻣﻞ ﻣﻲﺷﻮﺩ.
    2- ﺩﺭ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ، باید ﮐﺎلاﻳﻲ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭی و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻓﺮﻭﺧﺘﻪ ﺷﻮﺩ، ﻳﻌﻨﻲ ﺩﺭ ﺍﻗﺘﺼﺎﺩ ﻭﺍﻗﻌﻲ باید پدیده ای ﺭﺥ ﺩﻫﺪ.

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    3- ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ، باید ﭘﺲ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﺍﻭ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﮔﻴﺮﺩ ﻭ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻫﺮ ﻧﻮﻉ ﺗﻌﻬﺪﻱ ﺑﺮ ﺧﺮید ﻫﻢ ﺑﻮﺩﻩ ﺑﺎﺷﺪ ﻫﻨﻮﺯ بیع ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﺍﻗﻊ ﻧﺸﺪﻩ ﺍﺳﺖ.
    4- در بیع مرابحه، خریدار باید از قیمت خرید (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده آگاهى داشته باشد، همچنین فروشنده لازم است هزینه‌هایى را که براى حمل و نقل کالا و غیره متحمّل شده و یا چنانچه در نتیجه عمل او یا دیگری در قیمت کالا افزایشی حاصل شده، بها و اجرت آنها را به خریدار اعلام نماید. برخی معتقدند: در صورت معلوم نبودن قیمت، مشتری حق فسخ دارد. اما بسیاری دیگر نظر بر این دارند که در صورت معلوم نبودن رأس المال و ربح، معامله مرابحه باطل است. بنابراین اگر فروشنده بگوید این لباس را به مبلغى که خریده‌ام به اضافه فلان مقدار سود به تو فروختم، معامله باطل است زیرا قیمت خرید معلوم نمی باشد.
    5- بر فروشنده واجب است قیمت خرید و هزینه‌هاى پرداختى را صادقانه به خریدار خبر دهد و چنانچه در اِخبار از قیمت خرید، دروغ بگوید مشترى بنا به قول مشهور بین فسخ عقد و گرفتن کالا با همان قیمتى که در عقد، معیّن شده، مخیّر است. با این وجود گروهی دیگر، آگاه بودن از ثمن را شرط صحت آن می دانند.
    6- اگر فروشنده، کالایى را که به صورت نسیه خریده است بدون آن که به خریدار خبر دهد، به بیع مرابحه به او بفروشد، در این که براى مشترى نیز مشابه مقدار زمانى که جهت پرداخت قیمت براى فروشنده است، ثابت مى‌شود یا آن که وى تنها بین فسخ عقد و پرداخت قیمت کالا به صورت نقد، مخیّر مى‌باشد، اختلاف است. اما به نظر می رسد: از آنجا که اصل در مرابحه برای فروشنده، مالکیت و وقوع عقد صحیح برای بدست آوردن کالا و سپس اعلام رأس المال می باشد، لذا بدست آوردن موضوع معامله به شکل خرید نقد یا نسیه نتواند خلل خاصی به عقد وارد سازد؛ اگرچه این احتمال وجود دارد که فروشنده با خریداری نسیه مبیع، آن را به قیمت بالاتری خریده باشد که در این صورت دلیلی جهت تحمیل قیمت اضافه تر بر مشتری وجود ندارد؛ مگر آن که مشتری با علم به قیمت زیاده به معامله راضی باشد. همچنین در خصوص تسری مدت زمان پرداخت اقساط مبیع براى فروشنده به مشتری به نظر می رسد: ازآنجا که عقد مرابحه، توافقی جدید میان خریدار و فروشنده فعلی است که براساس وقوع عقد صحیح، کالا را بدست آورده، در نتیجه چگونگی خرید و مدت زمان پرداخت اقساط توسط بایع ربطی به مشتری نخواهد داشت و تنها حق مشتری، آگاهی از رأس المال و قیمت زیاده بر اثر خرید قسطی می باشدکه در این صورت در پذیرش یا رد آن مختار است.
    7- در بیع مرابحه، نسبت دادن سود به رأس المال که در روایت به بیع ده یازده یا ده دوازده تعبیر شده به قول مشهور، مکروه است؛ بدین صورت که فروشنده بگوید: این کالا را به تو در برابر صد تومان و سود هر ده تومان، یک تومان فروختم؛ اما در صورتی که بگوید این کالا را به 110 تومان یا به صد تومان با ده تومان سود فروختم، کراهت برطرف مى‌شود.
    8- اگر کسی مجموعه‌ای از کالا را به قیمتی بخرد، فروختن بعض آنها به صورت بیع مرابحه صحیح نیست، هرچند هرکدام را جداگانه قیمت‌گذاری کند، مگر آن که حقیقت حال را به خریدار اطّلاع دهد.
    9- در قرارداد مرابحه، عوضین همان مبیع (کالا) و ثمن ( بهای خرید و سود موردنظر فروشنده) می باشد.
    10- در ادامه گروهی بر وجود شرایط دیگری مانند این که سرمایه از انواع مثلی باشد و نیز ربوی نباشد و همچنین لزوم صحیح واقع شدن عقد نخست تأکید نموده اند.
    گفتار دوم – آثار
    آثار جمع اثر و در لغت به معنای رد، نشانه و علامت می باشد و در معنای حقوقی آن نیز عبارت است از هر پیامدی که از تصرفات بر جا می ماند و از آن به نتیجه مترتب بر تصرف نیز تعبیر نموده اند. همچنین در مواری به معنای احکام نیز بکار رفته است؛ به طور مثال: بجای آثار نکاح از احکام نکاح یاد نموده اند. با این مقدمه آثار بیع مرابحه که در واقع همان آثار تحقق یافته در بیع صحیح می باشند را به صورت مختصر بررسی می نماییم.

    بند اول- مالکیت و الزام به تسلیم
    1- حسب ماده 362 قانون مدنی به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود و در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. حسب ماده 367 قانون مدنی، مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف نماید و چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند. با این وجود، در مواردی وسیله این تسلط یافتن بر مال، قبض مادی می باشد. به طور مثال: قلم خودنویسی که فروخته می شود، زمانی در اختیار مشتری قرار می گیرد که فروشنده آن را به دست خریدار یا نماینده او بدهد؛ در حالی که تسلیم اتومبیل یا خانه، با دادن کلید آن انجام می شود و تسلیم زمین غیر محصور با دادن سند مالکیت زمین و رفع موانع تصرف در آن محقق می شود.گاه نیز تسلیم تنها با تراضی دوطرف انجام می پذیرد و نیاز به هیچ اقدام خارجی ندارد، مانند: تسلیم میوه هایی که بر درخت فروخته می شوند. بر همین اساس است که حسب ماده 368 قانون مدنی، تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگرچه مشتری هنوز، عملاً آن را تصرف نکرده باشد. بنابراین باید پذیرفت که تسلیم در رها کردن و در اختیار نهادن خلاصه می شود، هرچند که در مواردی، پاره ای اعمال مثبت لازمه آن است و حسب ماده 369 نشان داده می شود که قاعده ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف ر
    ا پذیرفت. موارد مذکور در عقد مرابحه نیز جریان می یابند.
    چنانچه در بیع مرابحه برای تسلیم مبیع موعد تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبه خریدار، بی درنگ آن را تسلیم نماید. وجود خیار فسخ و یا وجود اجل برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن، در این بیع، مانع انتقال نمی باشد، اگرچه تعیین مهلت مجهول از شروطی است که حسب بند 2 ماده 233 قانون مدنی، جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد خواهد بود.
    در خصوص محل تسلیم در بیع مرابحه نیز در صورتی که ضمن عقد مکانی جهت تسلیم، معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، به نظر می رسد: حسب ماده 375 قانون مدنی محل وقوع عقد، محل تسلیم مبیع می باشد و هزینه حمـل آن نیـز به عهده خریدار است، همچنین در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از حق حبس یا الزام شخصِ ممتنع استفاده نماید و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند.
    اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعده «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه، فهو من مالِ بایعه»، فروشنده حقی به ثمن ندارد و این امر را ضمان معاوضی می نامند.
    همچنین، مقتضای معاوضی بودن بیع (بیع مرابحه) این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع، حسب بند 4 ماده 362 قانون مدنی، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم می گردد؛ بنابراین فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. درخصوص عدم پرداخت ثمن، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع داده نشده ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است. از سوی دیگر، در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، حسب ماده 220 قانون مدنی معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است مگر این که بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید.

    بند دوم- ضمان
    در عقد بیع و به تبع آن بیع مرابحه، فروشنده ضامن جبران نقص مَبیع می باشد به این معنا که اگر بعد از فروش کالای معین، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت نموده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی ضَمان دَرک نامیده می شود. البته در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم نماید زیرا تعهد خود را انجام نداده و همچنان به قوت خود باقی است، همچنین اگر شخص ثالث، نسبت به مَبیع، حقی داشته باشد (مثل:

    پایان نامه ها و مقالات

    دانلود تحقیق حقوق در مورد مبانی مشروعیت

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیع، منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی امری است حقیقی و به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری است اعتباری. بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی، در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست. با عنایت به موارد مذکور، اگرچه جریان بیع مرابحه در عین معین مسلم است با این وجود، براساس آنچه در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت به نظر می رسد: بیع مرابحه شامل مبیع کلی هم بشود؛ همچنین عقد مرابحه، عقدی تملیکی است که اثر مستقیم آن انتقال مالکیت از شخصی به شخص دیگر است، هر چند که ممکن است به تبع انتقال مالکیت، تعهداتی نیز برای طرفین ایجاد گردد.
    2- معاوضی بودن:
    عقد مرابحه عقدی معوض می باشد. درتعریف بیع، حسب ماده 338 قانون مدنی معاوضی بودن بیع را افاده می شود به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض) که امـروزه به طور معمول پول است، مبادله می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد ولی اصولاً ازدید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح می باشد.
    معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد مرابحه نیز وجود دارد؛ از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود. از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ نماید. این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود. از طرف دیگر خریـدار یا فروشنده می توانـد اجـرای تعهد خـود را در صورت وجـود شـرایط لازم حسب ماده 377 قانون مدنی (حق حبس) به اجرای تعهد دیگری موکول سازد. همچنین اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، حسب ماده 387 قانون مدنی بیع منفسخ می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد.
    3- عین بودن مبیع:
    حسب ماده 338 قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد و این امر در خصوص عقد مرابحه نیز صادق است. عین، عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد، بنابراین هیچگاه منفعت یا عمل یا حق نظیر حق ارتفاق را نمی توان مبیع قرارداد.

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    البته امروزه گونه های اموال جدیدی در روابط مالی انسان ها وارد گردیده است که در گذشته وجود نداشتند مانند: نرم افزارهای رایانه ای که با اموال عینی معمولی از جهات مختلف متفاوت می باشند؛ به طور مثال: وزن ندارند، لمس نمی شوند و یا خود به طور مستقل دیده نمی شوند، هرچند که اثر آنها به صورت ذرات الکترونیکی در صفحه مانیتور رایانه به نمایش در می آید و از نظر اقتصادی دارای ارزش است؛ همچنین مانند: یک فیلم سینمایی که محتوای آن در پرده سینما یا تلویزیون مورداستفاده قرار می گیرد. در مالیت اینگونه کالاهای نوظهور عصر ما نمی توان تردید داشت زیرا در هرحال، دارای ارزش اقتصادی در جامعه می باشند و این امر مطابق تعریف روشن و شناخته شده از کلمه مال می باشد که گفته می شود: مال عبارت از چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد. «در پاسخ به این سوال که آیا این اموال را از مصادیق اموال عینی نظیر خانه و خودرو می توان دانست و احکام قانونی مربوط به اعیان را نسبت به آنها جاری نمود یاخیر؟ به نظر می رسد که اینگونه اموال را باید در ردیف اموال عینی به شمارآورد و احکام قانونی مربوط به اعیان را نسبت به آنها ثابت دانست زیرا هرچند از جهات خصوصیات مادی و فیزیکی با اموال عینی معمولی متفاوت می باشند، لیکن در مقام تحلیل مقایسه ای با دیگر گونه های اموال، ذهن در می یابد که اینگونه اموال هرگز نمی توانند در ردیف منفعت یا حق یا عمل جای گیرند. زیرا منفعت مالی است که از مال دیگر تولد می یابد و خود استقلال ندارد. در خصوص حق نیز به لحاظ وابسته بودن به مال عینی دیگر یا وابسته بودن به ذمه شخص که به طور غیر مستقیم با اموال او مرتبط می شود، فاقد استقلال است؛ همچنین روشن است که اینگونه اموال را نمی توان عمل به حساب آورد؛ در حالی که یک نرم افزار دارای وجود استقلالی است و نه از مال دیگر تولید می شود و نه از وابسته بودن به مال معین تحقق می یابد. بنابراین به نظر می رسد که اینگونه اموال نیز همانند سایر اعیان می توانند مبیع قرار گیرند. در خصوص منافع برخی از اموال که خود به صورت عین در می آیند، مانند: میوه درخت که از اموال عینی است، لیکن باید دانست که این منافع پس از تجسم خارجی، داخل در اعیان است و دیگر منفعت صرف محسوب نمی شوند.»
    4- لازم بودن:
    اصل در بیع لزوم است، به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. براین اساس عقد مرابحه نیز که از شقوق عقد بیع می باشد، عقدی لازم است و خیارات خاص عقد بیع نیز در آن جریان می یابد. با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است؛ بطور مثال: تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ نمایند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند که کاملاً قابل انطباق با عقد مرابحه نیز می باشد. در بیع حیوان نیز که معمولاً مبیع در معرض عیوب و عوارض می باشد و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق، خیار حیوان گویند. طرح این موضوع که خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد، بین فقها اختلاف است اما نظر مشهور فقهای امامیه در اختصاص خیار حیوان به مشتری می باشد.
    5- عادی یا سفارشی بودن:
    ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺭﺍﻳﺞ ﺍﺳﺖ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻋﺎﺩﻱ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﺗﺎﺟﺮ ﮐﺎلاﻳﻲ ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﺮﺩﻩ، ﻣﻨﺘﻈﺮ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻣﺎﻧﺪ و ﻫﺮﺯﻣﺎﻥ ﮐﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ مراجعه نمود ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎلا را ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺳﻔﺎﺭﺷﻲﺍﺳﺖ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﺮﺍﻍ ﺗﺎﺟﺮ ﺭﻓﺘﻪ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎلاﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺍﻭ ﻣﻲﺩﻫﺪ، ﺗﺎﺟﺮ ﭘﺲ ﺍﺯ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﻣﺸﺘﺮﻱ، ﮐﺎلا ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪاری نموده و ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎلا را ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ، ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.
    6- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:
    ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺩﻳﮕﺮ ﺑﻪ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﻘﺪﻱ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎلا ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﻘﺪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲ ﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻗﻴﻤﺖ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺗﺤﻮﻳﻞ ﻣﻲﮔﻴﺮﺩ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﺴﻴﻪ ﺍﺳﺖ؛ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ سود ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﮐﺎلا ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﺴﻴﻪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻗﻴﻤﺖ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﺩﻓﻌﻲ ﻳﺎ ﺗﺪﺭﻳﺠﻲ ﺩﺭ ﺁﻳﻨﺪﻩ دریافت می نماید. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﻧﺴﻴﻪ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.
    7- ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ یا ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ بودن:
    ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺧﻮﺩ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎلا ﺍﻗﺪﺍﻡ نموﺩه و ﺳﭙﺲ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ خود قرار می دهد تا خریدار، کالای مورد
    نیازش را برای فروشنده خریداری نماید، ﺳﭙﺲ فروشنده (فروشنده ای که خریدار کالا را برای او خریده است)، ﮐﺎلاﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ، ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ و ﺑﻪ ﻃﻮﺭ ﻣﻌﻤﻮﻝ ﺩﺭ ﮐﺎلاﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎلاﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﮐﺎلا ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺧُﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید.
    8- ﻣﺒﻠﻐﻲ یا ﺩﺭﺻﺪﻱ بودن ﺳﻮﺩ:
    ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﺳﻮﺩ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺣﺎﻟﺖ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﻣﺒﻠﻐﻲ، ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﮐﺎلاﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﻣﺒﻠﻎ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﺎ ﺳﻮﺩ ﺩﺭﺻﺪﻱ ﺍﺳﺖ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ، ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﮐﺎلاﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺩﺭﺻﺪ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ.
    9- معین بودن عقد مرابحه:
    در مورد معین یا نامعین بودن عقد مرابحه به نظر می رسد: از آنجا که عقد مرابحه در فقه، عقد شناخته شده ای می باشد و از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا ، قانونگذار برای عقد مذکور، عنوان و ضوابط خاصی را تعیین نموده، در نتیجه عقد مرابحه در زمره عقود معین قرار می گیرد.

    گفتار دوم- مبانی مشروعیت
    بیع مرابحه یکی از پرکاربردترین قراردادها در متون روایی است و شاید بتوان گفت که در مورد هیچ قرارداد مالی این مقدار روایت نقل نشده و ابعاد مختلف آن مورد بررسی قرار نگرفته است براین اساس برای تبیین بهتر موضوع، مروری بر مبانی مشروعیت این قرارداد خواهیم داشت:

    بند اول- روایات
    1- روایت ناظر بر ماهیت و اصل مشروعیت مرابحه
    «ﻋﺒﺪﺍﻟﺤمید ﺑﻦ ﺳﻌﺪ می گوید ﺑﻪ ﺍﻣﺎﻡ ﮐﺎﻇﻢ (ﻉ) ﮔﻔﺘﻢ: ﻣﺎ ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣلاﺗﻤﺎﻥ چنین می ﮐﻨﻴﻢ، ﭼﻪ ﺑﺴﺎ کسی ﺳﺮﺍﻍ ﻣﺎ می آید ﻭ ﻗﺼﺪ خرید ﮐﺎلاﻳﻲ ﺩﺍﺭﺩ ﮐﻪ ﻣﺎ ﻧﺪﺍﺭﻳﻢ، ﭘﺲ ﺑﺎ ﺍﻭ ﮔﻔﺘﮕﻮ می نماییم ﻭ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ این که ﮐﺎلا ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ کنیم ﺑﺮ ﺳﺮ قیمت ﺑﺎ ﺍﻭ ﺑﻪ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﻲﺭﺳﻴﻢ، ﺳﭙﺲ ﮐﺎلا ﺭﺍ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﺮﺩﻩ ﻭ ﺑﻪ ﻫﻤﺎﻥ ﻗﻴﻤﺘﻲ ﮐﻪ ﺑﺎ ﻫﻢ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﮐﺮﺩﻩ ﺑﻮﺩیم، به او می فروشیم، نه چیزی زیاد می کنیم و نه چیزی کم می کنیم، ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ.»
    «یحیی بن حجاج می گوید: از امام صادق (ع) در مورد مردی که به من می گوید این لباس یا این حیوان را برای من خریداری کن و به من بفروش به تو اینقدر سود می دهم، پرسیدم، امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد، آنها را خریداری کن و پیش از این که بیع را برای خودت ایجاب نکرده ای یا کالا را خریداری نکرده ای برای او ایجاب نکن.»
    «ﻋﺒﺪﺍﻟﺮﺣﻤﻦ ﺑﻦ ﺣﺠﺎﺝ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ ﺻﺎﺩﻕ (ﻉ) ﺩﺭ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻋﻴﻨﻪ ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ، ﮔﻔﺘﻢ: ﻣﺮﺩﻱ ﺳﺮﺍﻍ ﻣﻦ ﺁﻣﺪﻩ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ: ﮐﺎلاﻱ ﺧﺎﺻﻲ ﺭﺍ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﻦ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻦ، ﻓلاﻥ ﻗﺪﺭ ﺑﻪ ﺗﻮ ﺳﻮﺩ می دهم، ﭘﺲ ﺑﺎ ﻫﻢ ﻣﺬﺍﮐﺮﻩ می نماییم ﻭ ﺭﻭﻱ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﻲﺭﺳﻴﻢ، ﺳﭙﺲ ﻣﻲﺭﻭﻡ ﮐﺎلا ﺭﺍ بخاطر ﺍﻭ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻣﻲﮐﻨﻢ، ﺑﻪ ﻃﻮﺭﻱ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﺩﺭﺧﻮﺍﺳﺖ ﺍﻭ ﻧﺒﻮﺩ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻧﻤﻲﮐﺮﺩﻡ، ﺳﭙﺲ ﻣﻲ ﺁﻭﺭﻡ ﻭ ﺑﻪ ﺍﻭ ﻣﻲ ﻓﺮﻭﺷﻢ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻤﻲﺑﻴﻨﻢ، ﻣﮕﺮ ﻧﻪ ﺍﻳﻦ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﮐﺎلا ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺑﻴﻊ ﺗﻠﻒ ﻣﻲ ﺷﺪ ﺍﺯ ﻣﺎﻝ ﺗﻮ ﺗﻠﻒ ﺷﺪﻩ ﺑﻮﺩ؟ ﻭ ﻣﮕﺮ ﻧﻪ ﺍﻳﻦ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺍﮔﺮ ﻣﻲﺧﻮﺍﺳﺖ ﮐﺎلا ﺭﺍ ﺍﺯ ﺗﻮ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻣﻲﮐﺮﺩ ﻭ ﺍﮔﺮ ﻣﻲﺧﻮﺍﺳﺖ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﻧﻤﻲﮐﺮﺩ، ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻤﻲﺑﻴﻨﻢ.»
    همانگونه که در قسمت اوصاف ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ توضیح داده شد، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻋﺎﺩﻱ و ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺳﻔﺎﺭﺷﻲ ﺭﺍﻳﺞ ﺍﺳﺖ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ، ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ ﺑﻪ ﺻﺮﺍﺣﺖ، ﺩﺭﺳﺘﻲ ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣلاﺗﻲ ﺭﺍ ﺍﺛﺒﺎﺕ ﻣﻲنمایند.
    2 – روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه نقد و نسیه
    «ابن سنان از امام صادق (ع) نقل می کند که از ایشان سوال شد، مردی سراغ من می آید و قصد معامله طعام یا قصد انجام بیع نسیه دارد و آن کالا را من ندارم، آیا جایز است که من آن کالا را برای او بفروشم، به این صورت که قیمت را با او تمام کنم، سپس از جایی دیگر خریداری کنم، بعد به او بفروشم؟ امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد.»
    «ﻣﺤﻤﺪ ﺑﻦ ﻣﺴﻠﻢ می گوید: ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ ﺑﺎﻗﺮ (ﻉ) ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ ﺩﺭ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﺮﺩﻱ ﮐﻪ ﻧﺰﺩ ﻣﺮﺩ دیگری آمده می گوید: ﮐﺎلاﻳﻲ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﻦ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻦ، ﺷﺎﻳﺪ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﻘﺪ یا نسیه ﺍﺯ ﺗﻮ خریداری ﮐﻨﻢ، ﭘﺲ وی ﮐﺎلا ﺭﺍ ﺑﻪ ﺧﺎﻃﺮ ﺍﻭ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭمیﮐﻨﺪ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ، ﻫﻤﺎﻧﺎ ﺍﺯ ﺍﻭ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭی می ﮐﻨﺪ، ﭘﺲ ﺍﺯ آن که ﻣﺎﻟﮏ ﺷﺪ.»

    در این قسمت نیز، همانگونه که در قسمت اوصاف ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ توضیح داده شد، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﻘﺪﻱ و ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﺴﻴﻪ مرسوم ﺍﺳﺖ و در ﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ، ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻧﻮﻉ ﺩﻭﻡ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ، ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ ﺑﻪ ﺻﺮﺍﺣﺖ ﺩﺭﺳﺘﻲ ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣلاﺗﻲ ﺭﺍ ﺍﺛﺒﺎﺕ ﻣﻲﮐﻨﻨﺪ.
    3– روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه وکالتی

    «منصور بن حازم می گوید: از امام صادق (ع) پرسیدم در مورد مردی که تقاضای معامله لباس معینی را از من دارد و من آن لباس را ندارم، به او می گویم، این درهم ها را بگیر و آن لباس را خریداری کن، پس او هم درهم ها را گرفته، لباسی را که می خواهد خریداری می نماید، سپس پیش من که صاحب درهم ها هستم می آورد، حال آیا مشتری می تواند این لباس را از صاحب پول خریداری کند؟ امام (ع) فرموند: مگر نه این است که اگر لباس تلف شود از مال صاحب درهم ها تلف شده است؟ گفتم: بلی، فرمود: اشکالی ندارد.»
    «ﻣﻨﺼﻮﺭ ﺑﻦ ﺣﺎﺯﻡ می گوید ﺑﻪ ﺍﻣﺎﻡ ﺻﺎﺩﻕ (ﻉ) ﮔﻔﺘﻢ: ﮔﺎﻫﻲ فردی ﺍﺯ ﻓﺮﺩ دﻳﮕﺮ، ﻗﺼﺪ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻋﻴﻨﻪ ﺩﺍﺭﺩ، ﺑﻪ این صورت که سراغ وی می آید و می گوید: من به نیاز خود آگاه تر از تو هستم، پولی در ﺍﺧﺘﻴﺎﺭ ﻣﻦ ﺑـﮕﺬﺍﺭ ﺗﺎ ﻣﺎﻳـﺤﺘﺎﺝ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺧﺮﻳـﺪﺍﺭﻱ ﮐﻨﻢ، ﭘـﺲ ﺩﺭﻫﻢﻫﺎ ﺭﺍ می گیرد ﻭ ﻣﺎﻳﺤﺘﺎﺝ ﺧـﻮﺩ ﺭﺍ ﺧﺮﻳـﺪﺍﺭی می نماید، ﺳﭙﺲ ﺁﻧﻬﺎ ﺭﺍ ﭘﻴﺶ ﺻﺎﺣﺐ ﭘﻮﻝ ﻣﻲﺁﻭﺭﺩ، ﭘﺲ ﺍﻭ ﮐﺎلا ﺭﺍ ﺑﻪ وی می ﻓﺮﻭﺷﺪ؟ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: آیا این دو اختیار دارند؛ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﮐﻨﺪ ﻭ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺗﺮﮎ ﮐﻨﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﻫﻢ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﺍﮔﺮ ﺑﺨﻮﺍﻫﺪ ﺗﺮﮎ ﮐﻨﺪ؟ ﮔﻔﺘﻢ: ﺑﻠﻪ، چنین اختیاری دارند؛ ﺍﻣﺎﻡ(ﻉ) ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺍﺷﮑﺎﻟﻲ ﻧﺪﺍﺭﺩ.»
    همانگونه که در قسمت اوصاف ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ توضیح داده شد، ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ می شود: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ و ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ، ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ؛ درﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ؛ با این وجود، معمولاً ﺩﺭ ﮐﺎلاﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎلاﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵﮐﺎلا ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣلاﺕ ﺧﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید؛ ﺭﻭﺍﻳﺎﺕ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ، ﺍﻓﺰﻭﻥ ﺑﺮ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ، ﺩﺭﺳﺘﻲ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﻫﺎﻱ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺭﺍ ﻧﻴﺰ ﺑﻴﺎﻥ و تأیید می نمایند.
    4– روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه با سود درصدی
    «اسماعیل بن خالق می گوید، از امام کاظم (ع) در مورد معامله عینه پرسیدم، گفتم: بسیاری از تجار ما امروزه معاملات عینه دارند و من برای شما توضیح می دهم که چه کار می کنیم، امام (ع) فرمود: توضیح بده، گفتم: معامله گری پیش ما می آید و کالایی را می خواهد، با هم گفتگو می کنیم در حالی که ما کالا را نداریم. به ما می گوید: «اربحک ده یازده، و اقول انا: ده دوازده» به تو سود می دهم ده به یازده، می گویم ده به دوازده، با هم چانه می زنیم تا به نرخی توافق می کنیم، پس از فراغ از تعیین سود، می پرسم چه

    پایان نامه ها و مقالات

    دانلود تحقیق حقوق در مورد بانکداری اسلامی

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    نظرات فقهی ـ حقوقی و سابقه تاریخی استفاده از قرارداد استصناع، بیانگر آن است که این قرارداد، عقـد است و ماهیتاً منطبق بر بیع کالی به کالی بوده و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البـیع»، «أوفـوا بالعـقود»، «تِجاره عَن تـَرَاضٍ منکم» و مواد مختلف قانون مدنی، بیانـگر تنفیذ آن می باشد. عقد استصناع با سفارش کالای غیرموجود و رفع جهل و غرر با ذکر جنس، مقدار، وصف و سایر ویژگـی های موردانتظار، ضرورت معلوم و معین بودن مبلغ قرارداد و تعیین ﻣﺪت زمان لازم ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎلا منعقد می گردد. براساس ماهیت ذاتی عقد مرابحه در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و همچنین ماهیت ذاتی عقد استصناع در پاسخگویی به سلیقه های متنوع اشخاص، بکارگیری این عقود می توانند تاحدود زیادی مشکلات و خلاءهای موجود در تخصیص منـابع را به گونه ای مناسب تر در نظام بانکی کشور مرتفع سازند.
    واژگان کلیدی:
    عقدمرابحه، عقداستصناع، نظام بانکداری بدون ربا، ابزارهای مالی، تخصیص منابع

    مقدمه
    الف – بیان مسأله
    امروزه بانکداری یکی از مهم‏ترین بخش‏های اقتصادی در هرکشوری به شمار می‏آید که از طرفی با سازماندهی و هدایت دریافت‏ها و پرداخت‏ها، تسهیل امور مبادله‌های تجاری و بازرگانی، باعث گسترش بازارها و رشد و شکوفایی اقتصاد می‏شود و از طرف دیگر با تجهیز پس‏اندازهای ریز و درشت و هدایت آن‏ها به سمت بنگاه‏های تولیدی و تجاری، سرمایه‏های راکد و احیاناً مخرّب اقتصادی را به عوامل مولّد تبدیل نموده و سایر عوامل تولید را که به جهت فقدان سرمایه دچار توقف فعالیت یا کاهش بهره وری شده اند را به سمت اشتغال کامل یا بهره‏وری بهتر سوق می‏دهد. در بانکداری مرسوم (متعارف یا غربی یا ربوی) دریافت یا پرداخت سود، جزء ذات عملیات بانکی است و براین اساس هم رابطه سپرده گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گیرندگان تسهیلات، علی الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده تبیین می شود؛ اما در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت اخذ بهره، وضعیت کاملاً متفاوت است. بانکداری اسلامی که بر مبنای تطبیق فعالیت های بانکی با قواعد شرعی شکل گرفته باید کلیه فعالیت های خود را در چهارچوب ابزارهای مالی اسلامی یا همان عقود اسلامی با مشارکت در سود و زیان و بدون درنظر داشتن سود قطعی در اکثر موارد با مشتریان تنظیم نماید.
    پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکل گیرد و براین اساس نیز عقود شرعی به منظور تأمین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش بینی گردیدند. پس از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا از ابتدای سال 1363، صوری شدن قرادادها یکی از مهم ترین ایراداتی است که بر بانکداری اسلامی وارد می شود. در حال حاضر، در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن، نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است.
    در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می باشد، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارایه شد و پس از تصویب آن توسط نمایندگان محترم مجلس، آیین نامه ها و دستورالعمل های لازم از سوی مراجع ذیصلاح تصویب و ابلاغ گردیدند.
    عقد مرابحه از جمله عقودی است که تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد استفاده قرار نگرفته و به موجب آن شخص، بانک یا موسسه اعتباری به عنوان عرضه کننده کالاها و خدمات مورد نیاز، بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) می رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود ، آن را به صورت نقدی ، نسیه دفعی یا اقساطی به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سررسیـد یا سررسیـد های معیـن به مشتری به فـروش می رساند. عقـد مرابحه می توانـد بر اساس ماهیت ذاتی خود در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و مورد استفاده در شبکه بانکی کشور به منظور تأمین مالی در بخش تولید، سرمایه در گردش واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی و غیره مورد استفاده قرارگیرد.
    عقد استصناع نیز مانند عقد مرابحه تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد استفاده قرار نگرفته و کاربرد این عقد عمدتاً به منظور ساخت (تولید ، تبدیل و تغییر) اموال منقول و غ
    ی
    رمنقول با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین می باشد. در واقع به موجب عقد استصناع یکی از طرفین (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) در مقابل مبلغی معین، متعهد به ساخت اموال منقول و غیرمنقول، مادی و غیرمادی با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین به طرف دیگر (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) می شود و در این میان بانک‌ها با بهره مندی از این عقد می توانند، پس از دریافت سفارش مشتری و تنظیم قرارداد (استصناع اول)، ساخت موضوع استصناع را در قالب قرارداد استصناع دیگری (استصناع دوم) به سازنده واگذار‌ نمایند. شبکه بانکی می تواند با اعطای تسهیلات در قالب عقد استصناع به شکوفایی تولید داخلی در بخش های صنعت و معدن ، مسکن و کشاورزی و غیره کمک قابل ملاحظه ای نماید. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها باید به طور ویژه برای برآورده ساختن کالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان، تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولید نمی شوند مگر این که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.
    عنوان پایان نامه در نگاه نخست ممکن است، جایگاه حقوقی آن را به طور مطلق در حقوق عمومی به ذهن متبادر سازد اما در واقع این عنوان به طور کامل مربوط به حقوق خصوصی است زیرا حقوق بانکی از جهت رابطه فیمابین بانک مرکزی و موسسات تحت نظارت، تابع قواعد حقوق عمومی و از جهت رابطه حقوقی میان بانک ها و مشتریان در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزی به ویژه در خصوص عقودی که به عنوان ابزارمالی در جهت پرداخت تسهیلات مورد استفاده قرار می گیرند، تابع قواعد حقوق خصوصی است؛ همچنین حقوق بانکی از زیر شاخه های حقوق تجارت است و حسب بند 7 ماده 2 قانون تجارت، هر نوع عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجاری (ذاتاًتجاری) قلمداد شده و براین اساس شخصی که شغل معمولی وی بانکداری و صرافی باشد تاجر محسوب می گردد. بانک های خصوصی، در قالب شرکت سهامی عام تأسیس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت می باشند؛ در خصوص بانک های دولتی نیز هرچند این بانک ها تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانک ها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره و سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر شده می باشند، اما این موضوع به معنای آزادی این بانک ها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانک های دولتی نیز وجود دارد. به هر روی، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانک ها و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات نقش قابل توجهی را ایفا می نمایند.
    ب – علت انتخاب موضوع
    جدید بودن عقود استصناع و مرابحه، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آن در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور، در حال حاضر سوالات زیادی را در خصوص ماهیت حقوقی، سابقه تاریخی ـ فقهی، مباحث نظری، دستورالعمل های اجرایی و نقاط قوت و ضعف این نهاد های حقوقی تازه تأسیس به ذهن متبادر می سازد که در تحقیق حاضر سعی شده است تا حد امکان موارد مذکور مورد بررسی قرار گیرد.
    ج – سؤالات تحقیق
    سؤال اصلی
    با عنایت به فلسفه وجودی عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکی کشور، آیا جایگاه حقوقی تبیین شده برای این عقود، توانایی مرتفع کردن خلاءهای موجود در عملیات بانکی را دارد؟
    سؤالات فرعی
    1- آیا عقود مرابحه و استصناع به نحو تبیین شده در نظام بانکی کشور با نمونه فقهی آنها مطابقت دارند؟

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    2- آیا پایین بودن نرخ سود در عقود مرابحه و استصناع در مقایسه با عقود مشارکتی، موجب عدم استقلال و در نتیجه منزوی شدن این عقود نخواهد شد؟
    د – فرضیات تحقیق
    1- به نظر می رسد: جایگاه حقوقی تبیین شده برای عقود مرابحه و استصناع بتواند خلاءهای موجود در عملیات بانکی را مرتفع نماید.
    2- به نظر می رسد: مطابقت تام میان عقود مرابحه و استصناع با نمونه های فقهی منعکس در فقه وجود دارد.
    3- به نظر می رسد: پایین بودن نرخ سود در این عقود در مقایسه با عقود مشارکتی و لزوم نیاز به نظارت دقیق و مستمر بر فعالیت و درخواست متقاضی، موجب عدم استقبال بانک ها از انعقاد این عقود با مشتریان و در نتیجه انزوای این عقود خواهد شد.
    ه – پیشینه تحقیق
    در مورد سوابق معاصر از آنجا که الحاق این عقود به آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا نسبتاً جدید می باشد، در خصوص تحقیقات ارایه شده می توان به موارد ذیل اشاره نمود:
    1- دکتر رضا اکبریان و همایون شیرازی (۱۳۸۹) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «برنامه مرابحه کالایی، ابزاری نو برای مدیریت نقدینگی» به ساختار و مکانیسم برنامه مرابحه کالایی و به خصوص کاربرد آن به عنوان ابزاری برای مدیریت نقدینگی اشاره داشته اند.

    2- دکتر سید عباس موسویان (١٣٩٠) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا» به کاربرد صحیح عقد مرابحه در اعطای تسهیلات و نیز کاربرد خاص آن به صورت کارت های اعتباری خرید کالاها و خدمات پرداخته است.
    3- فرشته ملاکریمی (1390) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «بررسی فقهی عقود مرابحه، خرید دین و استصناع» به بررسی اجمالی ابعاد فقهی عقود مذکور اشاره داشته است.
    4- حسین میسمی (1391) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «مرابحه، استصناع و خرید دین به عنوان ابزارهای جدید بانکداری اسلامی» به مروری بر ظرفیت هایی که استفاده از این عقود می تواند برای بانک ها و موسسات اعتباری به همراه داشته باشد پرداخته و علاوه بر آن به برخی ازچالش ها و ابهامات موجود در آیین نامه های ابلاغی اشاره داشته است.
    5- آﯾﺖاالله ﻣؤﻣﻦ ﻗﻤﯽ (1376) در ﻣﻘﺎﻟﮥ «اﺳﺘﺼﻨﺎع (ﻗﺮارداد ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ)» ﭘﺲ از ﺑﯿﺎن دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﻓﻘﻬﺎی اﻣﺎﻣﯿﻪ و ﻋﺎﻣﻪ، ﺑﺮای اﻧﻮاع اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻣﺎﻫﯿﺖﻫﺎی ﻓﻘﻬﯽ- ﺣﻘﻮﻗﯽ ﻣﺘﻔﺎوت ﻗﺎﺋﻞ ﺷﺪه و ﻫﺮ ﮔﺮوه را ﺗﺤﺖ ﯾﮑﯽ از ﻋﻨﺎوﯾﻦ ﻋﻘﻮد، ﻗﺎﺑﻞ ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﯽداﻧﺪ.
    آﯾﺖاالله ﻫﺎﺷﻤﯽ ﺷﺎﻫﺮودی (1378) در ﻣﻘﺎﻟﮥ ﺧﻮد ﮐﻪ ﺑﺎ ﻋﻨﻮان «اﺳﺘﺼﻨﺎع(ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎلا)» ﺑﻪ ﭼﺎپ رﺳﯿﺪه، ﺑﻪ ﺑﯿﺎن دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ در اﯾﻦ ﺑﺎب و اﺷﮑﺎلاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﯾﺪﮔﺎه وارد ﺷﺪه و ﻫﻤﭽﻨﯿﻦ ﭘﺎﺳﺦ ﺑﻪ ﺑﺮﺧﯽ از اﺷﮑﺎلات ﻣﻄﺮح ﺷﺪه، ﭘﺮداﺧﺘﻪ اﺳﺖ.
    6- دکتر محمد نقی ﻧﻈﺮﭘﻮر (1387) در ﻣﻘﺎﻟﻪای ﺗﺤﺖ ﻋﻨﻮان «ﭼﮕﻮﻧﮕﯽ ﮐﺎرﺑﺮد ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع در ﻗﺎﻧﻮن ﻋﻤﻠﯿﺎت ﺑﺎﻧﮑﯽ ﺑﺪون رﺑﺎ» ﮐﻪ ﻣﺴﺘﺨﺮج از ﭘﺎﯾﺎن ﻧﺎﻣﻪ اﯾﺸﺎن اﺳﺖ، ﻗﺴﻤﺘﯽ را ﺑﻪ ﺑﺤﺚ ﻣﺎﻫﯿﺖ اﺳﺘﺼﻨﺎع از ﻟﺤﺎظ ﻓﻘﻬﯽ اﺧﺘﺼﺎص داده و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ ﮐﺎرﺑﺮد اﯾﻦ اﺑﺰار در بانکداری ﺑﺪون رﺑﺎ و ﺗﺨﺼﯿﺺ ﻣﻨﺎﺑﻊ از اﯾﻦ ﻃﺮﯾﻖ ﻣﯽﭘﺮدازد.
    و – نوع و روش تحقیق
    نوع تحقیق از نوع توصیفی ـ تحلیلی می باشد زیرا نگارنده پس از شناسایی ماهیت حقوقی موضوع تحقیق به تحلیل روابط و همچنین نظرات و اقوال اختلافی با بی طرفی کامل که از اصول اولیه تحقیق است پرداخته و در صورت لزوم، نظر خود را بیان نموده که ممکن است در تایید یکی از نظرات ابراز شده باشد و یا پیشنهاد جدیدی در راستای موضوع تلقی گردد. همچنین در تحقیق حاضر جهت گردآوری اطلاعات از روش کتابخانه ای استفاده شده است.
    ز- مشکلات تحقیق
    در این میان به علت عدم اجرای این عقود حتی بصورت آزمایشی و محدود، نقاط ضعف و قوت این عقود در پرده ابهام قرار دارد و منابع نوشتاری و تخصصی بسیار محدود و نظری می باشند، این موارد نیز سبب عدم آگاهی و پاسخگویی مسئولین نظام بانکی شده، افزون برآن که جامعه حقوقی شناخت کاملی نسبت به این عقود ندارد.
    ح – سازماندهی تحقیق
    این پایان نامه دارای سه بخش به ترتیب تحت عنوان موضوع شناسی نظام بانکی ایران، جایگاه حقوقی عقد مرابحه و جایگاه حقوقی عقد استصناع مورد مطالعه قرارمی گیرد که هر بخش شامل دو فصل و هر فصل شامل دو مبحث و هر مبحث شامل دو گفتار می باشد. در بخش اول، فصل اول با عنوان تاریخچه و جایگاه نظام بانکی و فصل دوم با عنوان حقوق بانکی مورد بررسی قرار گرفته است. دربخش دوم نیز، فصل اول با عنوان قواعد و مبانی عقد مرابحه و فصل دوم با عنوان کاربرد عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا می باشد؛ همچنین در بخش سوم، فصل اول با عنوان قواعد و مبانی عقد استصناع و فصل دوم با عنوان کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد بررسی قرار گرفته است.

    بخش اول
    موضوع شناسی
    نظام بانکی ایران

    حقوق یک علم مستقل است که دارای ضوابط خاص خود می باشد، اما در عین حال، نگاه کردن به حقوق بدون توجه به علوم همسایه آن خطایی بزرگ است. حقوق برای تنظیم و وضع ضوابط روابط انسان ها اعم از روابط اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بوجود آمده و حقوقدان برای وضع قواعد صحیح و مناسب باید پیش از هرچیز آن روابط را خوب بشناسد، براین اساس حقوقدان حقوق بانکی باید نسبت به اقتصاد، بانک و علوم بانکی آشنایی کافی داشته باشد در غیر این صورت از ارائه راه حل های مناسب در بسیاری موارد عاجز خواهد بود. درحقوق بانکی مسائل بسیار گسترده ای مطرح می گردد چرا که از طرفی، بازیگران حقوق بانکی از جمله بانک های دولتی، بانک های خصوصی، موسسات اعتباری، تعاونی های اعتباری، شرکت های لیزینگ و صرافی ها بسیار هستند و از طرف دیگر، قواعد حاکم بر آنها گسترده و وسیع می باشد؛ در واقـع فعالیت هایی که به حوزه حقوق بانـکی مربوط است طیف کثیری از امـور را شامـل می شود.
    از دیدگاه مالی، اقتصاد هر کشور بر دو رکن بازار پول و بازار سرمایه استوار است و رشد و توسعه این دو بازار همچون دو بال یک پرنده، سبب رشد و پیشرفت اقتصاد می گردد. در اقتصاد اسلامی تفکیک میان بازار پول و بازار سرمایه

    پایان نامه ها و مقالات

    پایان نامه رشته حقوق : فناوری اطلاعات

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    توسط هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شد و مجدداً رویه به حالت سابق بازگشت. برای بهتر روشن شدن موضوع شرح شکایت شاکی، دفاعیات مدعیعنه و رأی هیأت عمومی دیوان به قرار زیر بیان میگردد.
    موضوع رأی: ابطال مواد38، 44، 45 و47 الحاقی به آییننامه اجرایی قانون مطبوعات موضوع مصوبه شماره 11985/ت46956هـ- 28/1/1391هیأت وزیران
    شاکی: آقای دکتر عبدالصمد خرمآبادی، مشاور محترم قضایی دادستان کل کشور و دبیر کارگروه تعیین محتوای مصادیق مجرمانه
    مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
    گردش کار: مشاور قضایی دادستان کل کشور و دبیر محترم کارگروه تعیین مصادیق محتوای مجرمانه مستقر در دادستانی کل کشور به موجب لایحه شماره 51/68/2/9118/140 مورخ 27/2/1391 ابطال مواد 47، 45، 44 و 38 اصلاحی آییننامه اجرایی قانون مطبوعات، موضوع تصویب نامه شماره 11985/ت46956هـ – 28/1/1391 هیأت وزیران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که 1- مواد 47 و 45 و 44 آییننامه اجرایی قانون مطبوعات از این جهت که به هیأت نظارت بر مطبوعات اجازه فیلتر کردن خبرگزاریها و نشریات الکترونیکی را داده و در این راستا تکالیفی برای وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات و ارائهدهندگان خدمات اینترنتی تعیین کرده است، مغایر با قوانین جاری است؛ چراکه اولاً مواد 21 و 23 قانون جرایم رایانهای پالایش (فیلتر) سایتهای اینترنتی را جزء اختیارات مقامات قضایی و کارگروه تعیین مصادیق محتوای مجرمانه دانسته است و از سوی دیگر هیچ یک از مواد قانون مطبوعات و سایر قوانین موضوعه مجوز صدور دستور پالایش و فیلتر نمودن سایتهای اینترنتی را به هیأت نظارت بر مطبوعات نداده است. بنابراین هیأت وزیران خارج از چارچوب اختیارات خود، به جای تصویب آییننامه، اقدام به وضع قانون کرده است. ثانیاً علیرغم اینکه تبصره 2 ماده 1 قانون مطبوعات مقرر داشته است: «نشریهای که بدون اخذ پروانه از هیأت نظارت بر مطبوعات منتشر شود، از شمول قانون مطبوعات خارج بوده و تابع قوانین عمومی است»، مواد 44، 45 و 47 آییننامه مذکور به نحوی تدوین شدهاند که اطلاق آنها به هیأت نظارت بر مطبوعات اجازه میدهد حتی دستور فیلتر نشریات الکترونیکی و خبرگزاریهایی را که از آن هیأت مجوز دریافت نکردهاند را صادر کند. بنابراین علاوه بر اشکالات فوق الذکر اطلاق مواد 44، 45 و 47 آییننامه اجرایی قانون مطبوعات با تبصره 2 ماده 1 آن قانون مغایرت دارد.
    متن مواد مورد اعتراض از آییننامه اجرایی قانون مطبوعات به قرار زیر است:
    ” ماده 44- وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات مکلف است در صورت اعلام هیأت نظارت بر مطبوعات مبنی بر توقیف، لغو پروانه یا دستور پالایش (فیلتر) موقت، بلافاصله خبرگزاری را پالایش نماید.
    ماده 45- مراکز ارایه خدمات دیجیتال و میزبانی، مجاز به ثبت دامنه و میزبانی خبرگزاریها یا نشریات الکترونیکی که فعالیت آنها از سوی دادگاه صالح یا هیأت نظارت بر مطبوعات مغایر با اصول مندرج در قانون مطبوعات و این آییننامه تشخیص داده شوند، نمیباشند.
    ماده 47- نشریات الکترونیکی نیز مشمول مقررات این فصل میباشند”.
    در پاسخ به شکایتهای مذکور، معاون امور حقوقی دولت به موجب لایحه 105238/16877 25/5/1391 توضیح داده است که:”با احترام، عطف به نامه شماره 91/358 4/4/1391 در خصوص دادخواست دادستانی کل کشور از برخی احکام اصلاحیه آییننامه اجرایی قانون مطبوعات (موضوع تصویبنامه شماره 11985/ت46956هـ – 28/1/1391 هیأت وزیران) ضمن ایفاد تصویر نامه شماره 16615هـ/ب-7/4/1391 رئیس مجلس شورای اسلامی و جدول ضمیمه آن مبنی بر اعلام عدم مغایرت قانونی تصویبنامه یاد شده به موجب ردیف(46) آن جدول اعلام میدارد:
    الف- در خصوص ایراد به عدم اختیار هیأت نظارت جهت دستور فیلتر کردن خبرگزاری با عنایت به این که حسب تبصره(4) الحاقی به ماده(1) قانون مطبوعات، نشریات الکترونیکی و خبرگزاری داخلی از حیث حقوق، وظایف، حمایتهای قانونی و جرایم و مجازاتها و مرجع و نحوه دادرسی مشمول قانون مطبوعات هستند و از سوی دیگر در تبصره ماده (12) قانون به هیأت نظارت اجازه توقیف نشریه داده شده است و توقیف نشریه در خصوص خبرگزاریهای دیجیتالی از طریق فیلتر کردن است. به همین جهت ادعای مغایرت حکم یاد شده با قانون منتفی است. عنایت دارند هیأت نظارت بر مطبوعات بر حسب قانون مطبوعات دارای صلاحیتهای خاص قانونی است و اختیارات کارگروه تعیین مصادیق محتوای مجرمانه (موضوع مواد 21 و 22 قانون جرایم رایانه ای) ملازمه با سلب اختیار هیأت نظارت ندارد. لازم به ذکر است، بسیاری از تخلفات و جرایم مطبوعاتی موضوع قانون مطبوعات اساساً از مصادیق جرایم رایانهای احصاء شده در قانون جرایم رایانهای و مشمول مواد (21 و 22) نیست.

    ب- در خصوص ادعای ایراد به اطلاق و شمول مواد (44، 45 و47) آییننامه بر نشریات و خبرگزاریهای فاقد مجوز با عنایت به این که بر حسب ماده (35) آییننامه، خبرگزاریها به جز موارد مشخص مشمول کلیه مقررات آییننامه اجرایی قانون مطبوعات میباشند و بر حسب مواد مختلف آییننامه از جمله (ماده 7 راجع به لزوم درج مطالب متناسب با روشهای مندرج در پروانه انتشار) و فصل دوم (راجع به شرایط صدور پروانه) و سایر مواد، آییننامه اساساً ناظر بر نشریات و مطبوعات دارای پروانه میباشد و نشریات فاقد مجوز مشمول آییننامه نمیباشند. بدین سبب واضح است که مواد (44، 45 و 47) نیز ناظر برخبرگزاریهای دارای پروانه است و خبرگزاریها و نشریات فاقد پروانه از شمول آییننامه خروج موضوعی دارد. با عنایت به مراتب فوق استدعای رد شکایت شاکی را دارد”.
    هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
    رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
    الف- نظر به این که مطابق تبصره 4 قانون اصلاح ماده یک قانون مطبوعات مصوب سال 1388، خبرگزاریهای داخلی از حیث حقوق، وظایف، حمایتهای قانونی و جرایم و مجازاتها و مرجع و نحوه دادرسی مشمول احکام مقرر در این قانون و اصلاحات آن هستند و همچنین بر اساس تبصره 3 ماده یک همان قانون، کلیه نشریات الکترونیکی نیز مشمول مواد این قانون به حساب میآیند و به موجب تبصره 2 ماده یک قانون مذکور، نشریهای که بدون اخذ پروانه از هیأت نظارت بر مطبوعات منتشر شود از شمول قانون خارج و تابع قوانین عمومی است، از اینرو اطلاق مواد 44، 45 و 47 آییننامه اجرایی اصلاحی قانون مطبوعات از این حیث که صلاحیت پالایش(فیلتر)، توقیف و لغو پروانه و اختیارات مصرح در ماده 45 آییننامه معترضٌ به را برای خبرگزاریها و نشریات الکترونیکی که فاقد پروانه از هیأت نظارت بر مطبوعات هستند، به این هیأت اعطاء کرده است مغایر قانون تشخیص داده می‌شود و به استناد بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.
    بند دوم: مرکز توسعه فنآوری اطلاعات و ارتباطات رسانههای دیجیتال
    در دو دهه اخیر، فناوری نوین ارتباطات و اطلاعات با دگرگون ساختن ابزارها و شیوههای دادهورزی و همچنین فراهم آوردن بستر تبادل و نشر آسان و گسترده دادهها موجب تحولات بنیادین در رسانهها و آثار فرهنگی و هنری گردیده است. ابزارهای حاصل از آن فناوری نوین، ازسویی شیوههای پدید آوردن و نشر بسیاری از آثار فرهنگی و هنری را دگرگون ساخته و از سوی دیگر رسانهها و اشکال تازهای از آثار فرهنگی و هنری را پدید آورده است که تا سالهای پایانی قرن گذشته میلادی، سرعت و وسعت دامنه انتشار، جذابیت، تنوع و حجم محتوای قابل انتشار توسط آنها در تخیل ارباب رسانهها نیز نمیگنجیده است. بدین ترتیب امروزه نه تنها رسانههای جدیدی همچون رسانههای برخط اینترنتی (پایگاههای اطلاعرسانی اینترنتی) و بستههای نرمافزاری رسانهای (نرمافزارهای چندرسانهای) در مدت زمانی کوتاه گوی سبقت را از سینما، کتاب و مطبوعات ربوده و در رقابت با رادیو و تلویزیون فراگیرترین و مؤثرترین ابزار نشر محتوا، اطلاعرسانی و اطلاعیابی به شمار میآیند؛ بلکه با فراگیر شدن پدیدههای نوظهوری چون پیامک، گفتگوی برخط (CHAT)، اجتماعات مجازی برخط و بازیها و سرگرمیهای دیجیتال، وسعت و عمق اثر ابزارهای ارتباطی و اطلاعاتی بر شئون مختلف زندگی بشر صد چندان شده است.
    مجموعه این تحولات فرصتها و چالشهای فرهنگی بیشماری را پدید آورده که هریک به نوبه خود قابل تأمل است. رسانههای جدید از سویی با ایجاد بستر نشر آسان و گسترده محتوا و تعامل دوسویه نافذ و فراگیر در مقیاس جهانی فرصتی استثنایی برای نشر و تبلیغ فرهنگ و ارزشهای جامعه ما برای عموم جهانیان پدیدآورده و ازسوی دیگر فرهنگ ملی و دینی ما را با سیل عظیم محتوای فرهنگی بیگانه مواجه ساخته است که هویت و ارزشهای فرهنگی و حتی زبان ملی کشور را در معرض هجوم قرارداده است. پدیدههای نوظهور مبتنی بر فناوری نوین ارتباطات و اطلاعات نیز اگرچه امکان انجام سهل و ساده بسیاری از امور و ارتقای قابل توجه بهرهوری را فراهم آورده است اما به نوبه خود با دگرگون ساختن بسیاری از قراردادها و روابط اجتماعی ﺗﺄﺛﻴﺮاتی عمیق بر فرهنگ عمومی برجای گذاشته و بستری برای بروز ناهنجاریها و جرایم دیجیتال فراهم آورده است.
    در این میان وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی با عنایت به ضرورت بهرهگیری از فرصتها و مقابله با چالشهای ناشی از توسعه فناوری نوین ارتباطات و اطلاعات در بخش فرهنگ، به منظور انجام تکالیف و مسؤولیتهای قانونی خود به تصریح بندهای (2) و (22) ماده (2) قانون اهداف و وظایف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، تکالیف مشخص این وزارتخانه درخصوص بررسی محتوا و ثبت نرمافزارهای رایانهای در قانون حمایت از پدیدآورندگان نرمافزارهای رایانهای و آئیننامه اجرایی آن، تکالیف مقرر در بند «ط» ماده (104)، بند «ج» ماده (109)، و بند «ج» ماده (113) قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و همچنین سایر مستندات قانونی که تلویحاً یا تصریحاً انجام مأموریتهای مشخصی در حوزه تولی رسانهها و آثار فرهنگی و هنری دیجیتال را برعهده این وزارتخانه نهاده است واحد سازمانی جدیدی با عنوان «مرکز توسعه فناوری اطلاعات و رسانههای دیجیتال» ایجاد نموده است.

    مرکز توسعه فناوری اطلاعات و رسانههای دیجیتال به عنوان واحد مستقلی در دومین سطح سازمانی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی (هم طراز با سطح سازمانی معاونتهای تخصصی این وزارتخانه)، علاوه بر مأموریت توسعه و تصدی کاربری ابزارهای مبتنی بر فناوری نوین ارتباطات و اطلاعات در حوزه ستاد وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، وظایف و مسؤولیتهای ذیل را برعهده دارد:
    1- مطالعه و تدوین مستندات راهبردی در حوزه رسانههای الکترونیکی و همچنین کاربری فناوری نوین اطلاعات و ارتباطات در بخش فرهنگ کشور.
    2- حمایت از انجام فعالیتهای پژوهشی، در حوزه رسانههای الکترونیکی و تعامل فرهنگ و فناوری اطلاعات و ارتباطات.
    3- حمایت از توسعه کمی و کیفی رسانههای الکترونیکی و کاربری فناوری اطلاعات و ارتباطات در بخش فرهنگ و همچنین صادرات رسانهها و آثار فرهنگی و هنری رقومی داخلی به خارج از کشور.
    4- انجام یا حمایت از انجام فعالیتهای تبلیغی، ترویجی، فرهنگسازی و ارتقای دانش و مهارتهای تخصصی در حوزه رسانههای الکترونیکی و فناوری اطلاعات و ارتباطات در بخش فرهنگ و هنر.
    5- صدور مجوز و نظارت بر فعال

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    – ماده 27 بیان میدارد: در صورت تکرار جرم برای بیش از دو بار دادگاه می تواند مرتکب را از خدمات الکترونیکی عمومی از قبیل اشتراک اینترنت، تلفن همراه، اخذ نام دامنه مرتبه بالای کشوری و بانکداری الکترونیکی محروم کند.

    پایان نامه ها و مقالات

    پایان نامه رشته حقوق : نشریات الکترونیکی

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    فیلترشکن برای شخص دیگری بفرستد، مرتکب توزیع شده است؟ یا این امر در زمره ارتباط خصوصی آن فرد قرار می‌گیرد؟ اصطلاحاتی مانند انتشار و اشاعه، خودشان محل بحث هستند و باید مشخص شود که منظور از آنها چیست؟
    کارگروه بهتر است در خصوص حیطه صلاحیت خود و مبنا و فلسفه وجودی‌اش تأمل بیشتری نماید، کارگروه نباید صرفاً به لفظ تعیین مصداق اکتفا نماید. منظور از تعیین مصداق عمدتاً بحث تشخیص مصداق است. هر چند که تهیه فهرست مصادیق محتوای مجرمانه (نه عناوین مجرمانه) در جای خود بسیار مفید بوده است و باید صورت ‌گیرد. لازم به ذکر است برای پایگاههای دولتی و سایر سایت‌هایی که هویت مدیر آنها روشن است تسهیلاتی پیش‌بینی شده است. بنا به آیین‌نامه‌ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی وب سایت‌ها موظف به ثبتنام در سایتی شدند و در این صورت جزء وبسایت‌های دارای هویت محسوب می‌شوند که در صورت مشاهده هر یک از این تخلفات ممکن است ابتدا به آنها تذکر داده شود تا مطلب را اصلاح کنند و فیلتر نشوند.
    یکی دیگر از مواردی که در این گفتار شایسته است به آن پرداخته شود موضوع حق اعلام و اعلان و گزارش تخلفات و جرایم از سوی مردم عادی است؛ گرچه عموم جامعه در صورت ارتکاب جرمی به صورت مستقیم زیاندیده محسوب نمیشوند؛ لیکن از نقش آنها به عنوان ناظر و اطلاعدهنده نمیتوان چشمپوشی کرد؛ شاهد مثال این موضوع اعلام تخلفات و جرایم رسانههای الکترونیکی از سوی کاربران مردمی است که مراتب مشاهدات خود را به کمیته تعیین محتوای مجرمانه اعلام و گزارش میکنند و کمیته نیز حسب مورد نسبت به بررسی این گزارشات و اخذ تصمیم مقتضی اقدام مینماید. در این راستا میتوان به آمار بالای این گزارشات از سوی مردم اشاره کرد.
    مبحث سوم: نقش نظارتی و کنترلی نهادهای اجرایی در پاسخ به جرایم رسانههای الکترونیکی
    بررسی سیاست‌ها و تصمیمات متخذه توسط قوه مجریه و ارکان آن در کنار پاسخهای قانونی و نهادهای قضایی خاص ضروری است. قوه مجریه گرچه ابزار کیفری و قضایی در اختیار ندارد، ولی با در اختیار داشتن اهرم‌های نظارتی خاص و ضمانت اجراهای اداری و همچنین امکان ارائه لوایح مناسب جهت تصویب در مجلس، قادر است نقش مهمی در تنظیم سیاست جنایی اجرایی و حرکت و پویایی آن عهده‌دار شود.
    در قلمرو رسانههای الکترونیکی نیز نقش نهادهای اجرایی می‌تواند به صورت منفی یا مثبت بروز کند. با ملاحظه عمر کوتاه چنین رسانههایی در جهان و ایران می‌توان نقش منفی دولت‌ها (قوه مجریه) و برخوردهای غیرقانونی آنان با این رسانهها و توسل به شیوه‌ها و اهرم‌های امنیتی، فشارهای اقتصادی (نظیر مالیات بر آنها و …) و سانسور اطّلاعاتی را ملاحظه کرد. در مقابل قوه مجریه می‌تواند نقش مثبت و حمایت از رسانهها را عهده‌دار شود. چنانچه در حقوق کشور ما با وجود پیش‌بینی هیأت منصفه در اصل 79 متمم قانون اساسی (1286 هجری شمسی) آن هیأت پس از حدود یک قرن تاخیر، در سال 1370 با همت و ابتکار قوه مجریه (وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی) تشکیل شد.

    در نظام حقوقی ما، در حال حاضر سه نهاد اجرایی تحت عنوان وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، هیأت نظارت بر مطبوعات و دستگاههای صنفی نقش نظارت و کنترل بر مطبوعات و رسانههای الکترونیکی و ارائه پاسخ‌های اداری و انضباطی به تخلفات آنها را به عهده دارند. به لحاظ اهمیت تشکیلات، وظایف و نحوه عمل این سه نهاد در شناخت قلمرو نهادهای اجرایی به شرح هر یک از آنان پرداخته میشود.
    گفتار اول: نقش نظارتی هیأت نظارت بر مطبوعات
    با ملاحظه تاریخ مطبوعات ایران، وجود نهادی دولتی یا شبه دولتی جهت کنترل مطبوعات در همه ادوار به چشم می‌خورد. پیش‌بینی وزارت و اداره «انطباعات» در زمان قاجاریه، وجود مامورین وزارت معارف و پلیس (در قانون مطبوعات 18 بهمن 1286)، شورای مطبوعات (در لایحه قانونی مطبوعاتی مصوّب 11/9/1331) و نیز کمیسیون مطبوعات (در لوایح قانونی مطبوعات 10 مرداد 1334 و 20 مرداد 1258) موید این مطلب است. در قانون مطبوعات حاکم نیز این نقش نظارتی و کنترل بر مطبوعات به عهده هیأت نظارت بر مطبوعات گذاشته شده است. اگر چه این هیأت یک دستگاه دولتی وابسته به قوه مجریه نیست، اما ترکیب اعضای آن با توجّه به ماده 10 قانون مطبوعات و حضور نمایندگان سه قوه و داشتن اکثریت در آن موید حکومتی بودن این هیأت است. مطابق قانون مطبوعات، هیأت نظارت بر مطبوعات سه وظیفه بررسی صلاحیت متقاضی و مدیرمسؤول نشریه در راستای صدور پروانه انتشار، رسیدگی به تخلفات مطبوعات و لغو مجوز نشریات را برعهده دارد، ما نیز بر همین مبنا گفتار ذیل را به سه بند تقسیم مینماییم.
    بند اول: بررسی صلاحیت متقاضی و مدیرمسؤول نشریه در جهت صدور پروانه انتشار
    مطابق ماده 11 قانون مطبوعات مهمترین وظیفه هیأت نظارت بر مطبوعات پیش از انتشار یک نشریه، آن است که به درخواست صدور پروانه رسیدگی و صلاحیت متقاضی و مدیرمسؤول آن را احراز کند. منظور از رسیدگی به درخواست صدور پروانه بررسی مشخصات و ویژگیهای نشریه پیشنهادی و احراز عدم مغایرت آنها با قوانین مطبوعات و دیگر قوانین کشور است. در صورت رد تقاضای انتشار، متقاضی میتواند طبق ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری از تصمیم هیأت، در دیوان مذکور شکایت کند.
    بند دوم: رسیدگی به تخلفات مطبوعات
    مطابق ماده 12 قانون مطبوعات «هیأت نظارت رأساً یا به درخواست وزیر فرهنگ و ارشاد اسلامی، موارد تخلف نشریات را مورد رسیدگی قرار می‌دهد و در صورت لزوم جهت پیگرد قانونی تقاضای کتبی خود را به دادگاه صالح تقدیم می‌دارد.» بنابراین اگرچه در قانون مطبوعات مصادیق تخلفات مطبوعاتی دقیقاً مشخص نیست؛ اما با مراجعه به قانون مطبوعات (به‌خصوص مواد 2، 7 و 14 الی 21) و فصل سوم آیین‌نامه اجرایی این قانون مصادیق زیر را به عنوان تخلفات می‌توان ذکر کرد:
    1- عدم سهیم شدن در تحقق حداقل یکی از موارد رسالت مطبوعات یا در تضاد بودن با رسالت مطبوعات مذکور در بندهای 5‌گانه ماده 2 قانون مطبوعات.
    2- انتشار نشریه به گونه‌ای که اکثر مطالب آن با آنچه متقاضی بر نوع آن متعهد شده است، مغایر باشد (بند «ب» ماده 7 قانون مطبوعات).
    3- انتشار نشریه به نحوی که با نشریات موجود یا نشریاتی که به‌طور موقت یا دائم تعطیل شده‌اند، از نظر نام، علامت و شکل اشتباه شوند (بند «ج» ماده 7 قانون مطبوعات).
    4- عدم درج نام صاحبامتیاز، مدیرمسؤول و نیز زمینه فعّالیّت و ترتیب انتشار نوع نشریه در صفحه معین و محل ثابت (بند «د» ماده 17 و ماده 18 قانون مطبوعات).
    5- عدم معرفی مدیرمسؤول جدید ظرف حداکثر 3 ماه؛ در صورتی که مدیرمسؤول سابق، شرایط قانونی را فاقد گردد یا فوت شود یا استعفا دهد (ماده 14 قانون مطبوعات).

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    6- عدم انتشار ظرف شش ماه پس از صدور پروانه و عدم توجّه به اخطار کتبی و فرصت پانزده روز در صورت عدم عذر موجه (ماده 16 قانون مطبوعات).
    7- نداشتن دفاتر محاسباتی پلمپ شده قانونی (ماده 2 قانونی مطبوعات).
    بند سوم: لغو پروانه نشریات
    در قانون مطبوعات، هیأت نظارت تنها در سه مورد خاص حق لغو پروانه نشریات را دارد، دو مورد از این موارد که در ماده 16 قانون مطبوعات پیش‌بینی شده است ضمانت اجرای عدم انتشار منظم نشریه است. علاوه بر ماده فوق ماده 27 نیز در همین خصوص می‌باشد. با توجّه به اینکه رسانههای الکترونیکی پدیده نوظهور میباشند و در زمان تاسیس هیأت نظارت بر مطبوعات و اداره کل مطبوعات داخلی رواج امروزی را نداشتند، اشارهای به رسانههای الکترونیکی نشده است. بدیهی است که با توجّه به عنوان عام مطبوعات نقش نظارتی این نهاد در مورد رسانههای الکترونیکی نیز صادق است و تصمیمات آنها در مورد این نوع از رسانهها قابل اجرا و اعمال است. نمونه بارز این موضوع اعطای مجوز فعالیت خبری برای پایگاههای اطلاعرسانی از سوی هیأت نظارت بر مطبوعات میباشد. برای مثال در جلسه مورخ 30 بهمن سال گذشته با اعطای مجوز فعالیت خبری به رسانههای الکترونیکی ذیل موافقت حاصل شده است. پایگاه‌های خبری «دانشجو» به صاحبامتیازی «سازمان بسیج مستضعفین» و مدیرمسؤولی «حسین قدیانی»، «خلیج همیشگی فارس» به صاحبامتیازی و مدیرمسؤولی «مجید ابوالفتحی»، «حج» به صاحبامتیازی «نمایندگی ولی فقیه در امور حج و زیارت» و مدیرمسؤولی «روزبه برکت رضایی»، «پول» به صاحبامتیازی «مؤسسه خبری و اطلاع‌رسانی پول وسرمایه» و مدیرمسؤولی «زهرا نظریمهر»، «توتیا» به صاحبامتیازی «مؤسسه فرهنگی فن‌آوران توتیا» و مدیرمسؤولی «عباسعلی ولیزاده»، «فردا» به صاحبامتیازی و مدیرمسؤولی «سجاد نوروزی»، «ماد» به صاحبامتیازی و مدیرمسؤولی «شریف خسروی ترازک»، «حقنا» به صاحبامتیازی و مدیرمسؤولی «محسن حیدری»، «شهر ایران» به صاحبامتیازی «شورای عالی استانها جمهوری اسلامی ایران» و مدیرمسؤولی «محسن حیدری»، «بولتن» به صاحبامتیازی و مدیرمسؤولی «بابک امینی» و «شبکه حزب‌الله» به صاحبامتیازی و مدیرمسؤولی «مهدی ضرغامی». این رسانهها موفق به اخذ پروانه و مجوز فعالیت خبری و اطلاعرسانی از هیأت نظارت بر مطبوعات شدهاند. در حال حاضر روند ثبت یک نشریه الکترونیکی بدین صورت است که ابتدا مالکان پایگاههای اینترنتی میبایست تارنمای خویش را در ستاد ساماندهی پایگاههای اینترنتی به ثبت برسانند؛ پس از این مرحله معاونت مطبوعاتی نسبت به صدور گواهی ثبت پایگاه خبری با اعتبار یک ساله اقدام مینماید؛ از تاریخ ثبت این رسانه مدیر مزبور میباید نسبت به درخواست نشریه الکترونیکی خطاب به هیأت نظارت بر مطبوعات تشریفات مقرر را انجام دهد، هیأت مزبور نیز پس از بررسی نسبت به صدور مجوز فعالیت خبری رسانه مزبور اقدام مینماید. در این رابطه باید بیان داشت که هیأت نظارت بر مطبوعات تا قبل از ابطال مواد 44، 45 و47 از آییننامه اجرایی قانون مطبوعات توسط دیوان عدالت اداری اختیار پالایش و انسداد کلیه نشریات الکترونیکی را در صورت تخلف از مواد قانون مطبوعات داشت که با ابطال آن مواد از آن اختیارات نظارتی سلب صلاحیت گردید و رویه بدین صورت است که هرگاه هیأت نظارت بر مطبوعات تخلفی از یک نشریه الکترونیکی مشاهده نماید میبایست گزارش آن تخلف را به مراجع قضایی و یا کمیته تعیین محتوای مصادیق مجرمانه اعلام نماید تا در صورت لزوم نسبت به پالایش و یا انسداد آن رسانهها اقدامات مقتضی صورت گیرد و دیگر خود رأساً نمیتواند آن اقدامات سابق را انجام دهد.
    گفتار دوم: وزارت ارشاد و فرهنگ اسلامی
    وزارت ارشاد از جمله نهادهای ﺗﺄﺛﻴﺮگذار در حوزه سیاستهای اجرایی مربوط به رسانههای الکترونیک میباشد. در این زمینه بررسی دو مورد ضروری است؛ اول، بررسی نقش نظارتی معاونت امور مطبوعاتی این وزارتخانه و دوم، نقش مرکز توسعه فنآوری و رسانههای دیجیتال که در ادامه به بررسی مبسوط آنها پرداخته خواهد شد.
    طبق قانون، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی برای پیشبرد اهداف زیر تاسیس شده‌است:
    رشد فضائل اخلاقی بر اساس ایمان و تقوی، استقلال فرهنگی و مصونیت جامعه از نفوذ فرهنگ اجانب، اعتلای آگاهیهای عمومی در زمینه‌های مختلف و شکوفایی استعدادها و روحیه تحقیق، تتبع و ابتکار در جامعه، رواج فرهنگ و هنر اسلامی، آگاهی جهانیان نسبت به مبانی و مظاهر و اهداف انقلاب اسلامی، گسترش مناسبات فرهنگی با ملل و اقوام مختلف بخصوص مسلمانان و مستضعفان جهان و فراهم آمدن زمینه‌های وحدت میان مسلمین.

    بند اول: نقش نظارتی معاونت امور مطبوعاتی و تبلیغاتی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی
    از جمله نهادهایی که در بحث اجرایی در خصوص برخورد با رسانههای الکترونیکی وظایفی را بر عهده دارد، معاونت امور مطبوعاتی و تبلیغاتی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی میباشد. مطابق بند 5 قانون اهداف و وظایف وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی مصوّب 12/12/1365 یکی از وظایف این وزارتخانه اجرای قوانین مربوط به نشریات و تعیین ضوابط و مقررات مربوطه و تمرکز، توزیع و نشر انواع آگهی‌های دولتی و اجرای آن در داخل و خارج کشور است. همچنین در بند 15 این قانون صدور اجازه تاسیس، انحلال و نظارت بر فعّالیّت موسسات خبری و نمایندگی‌های خبرگزاری‌ها و رسانه‌های خارجی و صدور اجازه فعّالیّت برای خبرنگاران خارجی و داخلی در کشور، طبق مقررات مربوطه به عهده این وزارتخانه گذاشته شده است. در اجرای این وظایف قانونی در وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، معاونتی تحت عنوان امور مطبوعاتی و تبلیغاتی تشکیل شده است. اداره کل مطبوعات داخلی به عنوان یکی از ادارات کل تابعه معاونت مطبوعاتی و تبلیغاتی در این راستا وظایف ذیل را به عهده دارد:
    1- نظارت اجرایی بر فعّالیّت مطبوعات کشور برای تحقق مفاد قانون مطبوعات در چارچوب این قانون و مصوّبات هیأت نظارت بر مطبوعات.
    2- ارزشیابی فعّالیّت مطبوعات داخلی از نظر کیفیت کار، محتوا، شماره نسخه‌ها و غیره…
    3- فراهم آوردن زمینه‌های لازم برای گسترش و توسعه فعّالیّت‌های مطبوعاتی و آزادی مطبوعاتی در چارچوب قوانین و مقررات جاری.
    4- پشتیبانی و حمایت از مطبوعات کشور و دست‌اندرکاران مطبوعات و تبلیغات در زمینه‌های حقوقی، مادی، معنوی، فرهنگی، اجتماعی و آموزش حرفه‌ای.
    5- تشویق و حمایت از تشکیل یا ایجاد مجامع مطبوعاتی (فرهنگی، اجتماعی، حرفه‌ای)
    6- دفاع از مطبوعات کشور و دست‌اندرکاران آن در زمینههای مصرح در قانون اساسی و سایر قوانین مربوطه.
    7- تمرکز و توزیع و نشر آگاهی‌های دولتی در مطبوعات و نشریات داخلی کشور.
    با بررسی اقدامات معاونت امور مطبوعاتی و اطلاعرسانی وزارت ارشاد در خصوض نظارت، مدیریت و سازماندهی بر عملکرد رسانههای الکترونیکی باید به مورد ناامیدکنندهای اشاره کرد؛ توضیح مطلب فوق بدین شرح است که در رابطه با تعیین صلاحیت دادگاه کیفری استان به عنوان مرجعی صالح در خصوص رسیدگی به جرایم رسانههای مزبور تناقض به حدی پیش رفته است که برابر نامه شماره 19508/89 مورخ 23/8/89 دبیر هیأت نظارت بر مطبوعات خطاب به رئیس محترم شعبه 76 دادگاه کیفری استان تهران (ویژه امور مطبوعاتی) که به پیوست پایاننامه تقدیم است، سایتها را موضوع ماده یک قانون مطبوعات مصوّب 22/12/64 و اصلاحات بعدی آن ندانسته است و این موضوع نیز برخلاف نص صریح تبصره 3 الحاقی ماده 1 قانون مطبوعات میباشد.
    لکن سیاست پیشین به سرعت تغییر کرد؛ چراکه روند چشمگیر رشد و توسعه روزافزون رسانههای الکترونیکی در نهایت وزارت ارشاد را برآن داشت تا نسبت به رویه خویش در خصوص این نشریات تجدیدنظر بنماید و تصمیم متفاوتی نسبت به ماقبل خویش برگزیند؛ این نهاد در پی آن بود که بتواند به نحوی به اوضاع آشفته و بیسامان نظارت بر این نشریات پایان بدهد؛ توضیح آنکه این وزارتخانه با تنظیم و تدوین فصل پنجم آییننامه اجرایی قانون مطبوعات تحت عنوان مقررات مربوط به خبرگزاریها و الحاق آن به مواد آییننامه سابق فصل تازهای از نظارت را در این خصوص پایهریزی کرد؛ بدین شرح که وزارتخانه مذکور با تقنین ماده 47 این الحاقیه کلیه نشریات الکترونیکی را تحت شمول قانون مطبوعات قرار داد و با سیطره شمول این ماده در پی آن بود که بتواند نظارت جامعتری را بر نشریات سایبری اعمال کند. این پیشنهاد وزارت ارشاد در جلسه مورخ 2/5/1390 مورد موافقت و تصویب هیأت وزیران قرار گرفت و در این راستا اختیارات جدیدی برای وزارتخانه مزبور و هیأت نظارت بر مطبوعات در نظر گرفته شد. مطابق مواد 44 و 45 این اصلاحیه برای هیأت نظارت بر مطبوعات مقرر شد تا بتواند اختیار پالایش، انسداد و توقیف این رسانهها را در صورت تخلف از مواد قاتون مطبوعات اعمال کند. همچنین طبق ماده 45 این آییننامه مراکز ارائه خدمات دیجیتالی و میزبانی موظف شدند تا با اعلام نظر هیأت نظارت بر مطبوعات از میزبانی و ثبت دامنه این نشریات خودداری نمایند. اما از تصویب این الحاقیه مدتی نگذشته بود که مواد جنجال برانگیز آن

    پایان نامه ها و مقالات

    پایان نامه رشته حقوق : محرومیت اجتماعی

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    عنوان افساد فیالارض را تعریف کرده؛ لیکن این تعریف نیز بسیار موسع و تفسیربرانگیز است.
    چنانچه رسانه‌نگاری مرتکب جرایم پیشگفته شود، بهتر است قانونگذار ابتدا جرم مفسد ‌فی‌الارض و شرایط تحقق آن را در این حوزه تعریف و بیان کند و سپس مجازات مناسب با آن را مقرر سازد. البته در فرضی که هرگاه یک رسانهی الکترونیکی صرفاً برای تولید، معامله، انتشار و تکثیر تصاویر و فیلمهای مستهجن ایجاد شود و به صورت سازمان یافته محلی برای سازماندهی مرکز فحشاء باشد در مفسد فیالارض تلقی کردن وی نباید شک و تردید کرد؛ چراکه هرگاه کسی مراکز فحشاء را از فضای فیزیکی به فضای سایبر انتقال دهد و با ایجاد رسانه افراد را به مرکز فحشاء هدایت کند و مرکزی برای مبادلهی آنها به تبهکاران باشد باید قطعاً نسبت به این افراد از برخوردهای سختگیرانه همچون حبس ابد و تبعید استفاده کرد.
    بند چهارم: بررسی قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز دارند مصوب 16/10/1386
    در قانون مزبور نیز اصول تقنین به نحو مطلوب رعایت نشده است. این قانون پس از افشای فیلم رابطه شخصی یکی از بازیگران سرشناس زن سینما از سوی نمایندگان مجلس هفتم ابتدا به صورت طرح ارائه و سپس تصویب گردید. در قانون مزبور نیز همانند قانون جرایم رایانه‌ای در صورت ارتکاب برخی از جرایم، رسانه‌نگاران را از باب افساد‌فی‌الارض مجازات می‌نماید که با توجّه به دلایل از پیش گفتهشده، مجازات مزبور قابل تأمل است. در ماده 3 قانون مذبور چنین آمده است: عوامل تولید، توزیع، تکثیر و دارندگان آثار سمعی و بصری غیرمجاز اعم از این که مجوز فعالیت از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی داشته و یا بدون مجوز باشند، با توجه به محتوای اثر حسب مورد علاوه بر ابطال مجوز به یکی از مجازاتهای مشروحه ذیل محکوم خواهند شد:
    الف- عوامل اصلی تکثیر و توزیع عمده آثار سمعی و بصری مستهجن در مرتبه اول به یک تا سه سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و یکصد میلیون ریال جریمه نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت هفت‌ سال و در صورت تکرار به دو تا پنج سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و دویست میلیون ریال جزای نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت ده سال محکوم می‌شوند. چنانچه عوامل فوق الذکر یا افراد زیر از مصادیق مفسدفی‌الارض شناخته شوند، به مجازات آن محکوم می‌شوند.
    1- تولیدکنندگان آثار مستهجن با عنف و اکراه
    2- تولیدکنندگان آثار مستهجن برای سوء استفاده جنسی از دیگران
    3- عوامل اصلی در تولید آثار مستهجن
    در مورد این مطلب که قانونگذار در این ماده قانونی فساد فیالارض را جرمی مستقل دانسته جای تردیدی نیست، لکن در این ماده نیز همچون مورد بالا قانونگذار مشخص نکرده است که در چه صورتی عمل مرتکب میتواند مصداق افساد فیالارض باشد. خوشبختانه طرح یک شوری نظام جامع رسانه‌های همگانی مصوّب 5/4/1391 که از سوی تعداد کثیری از نمایندگان محترم مجلس نهم به‌ هیأت رئیسه مجلس ارائه شده است و در حال حاضر در کمیسیون فرهنگی به عنوان کمیسیون اصلی در حال رسیدگی و بررسی می‌باشد، دارای نکات مثبت و قابل تأملی در خصوص مجازات‌ها و قلمرو پاسخهای تقنینی است. ماده 60 این طرح که داخل در فصل پنجم تحت عنوان تخلفات، جرایم و مجازات‌ها قانون‌نویسی شده است، مجازات‌های متنوع و گوناگونی را مقرر داشته است. ماده 60 چنین اشعار میدارد: مجازات‌های رسانه‌هایی که یک یا چند تخلف یا جرایم ذکر شده در این قانون را مرتکب شده باشند؛ با تشخیص هیأت نظارت بر رسانه‌ها به قرار زیر است:
    تذکر شفاهی بدون درج در پرونده
    اخطار کتبی به همراه درج در پرونده
    احضار به دبیرخانه هیأت نظارت برای اخطار شفاهی
    اخطار کتبی با درج در پرونده و تارنمای اختصاصی دبیرخانه هیأت

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    تعلیق پروانه رسانه‌نگاری با محرومیت از مدیرمسؤولی از یک تا سه ماه
    محرومیت موقت از رسانه‌نگاری از سه ماه تا یک سال
    لغو پروانه رسانه‌‌نگاری یا محرومیت دائم از مدیرمسؤولی
    لغو پروانه رسانه و محرومیت از صاحبامتیازی
    ارجاع پرونده به دستگاه قضایی جهت رسیدگی خارج از نوبت بر اساس قوانین عمومی کشور
    همان‌گونه که ذکر گردید، قانونگذار طیف گوناگونی از مجازات‌ها را برای فعالین رسانه‌های الکترونیکی در نظر گرفته است و این امر خود می‌تواند ناشی از کمبود و نقص فراوان قوانین رسانه‌ای موجود باشد که مقنن در پی اصلاح و رفع کمبودها و کاستی‌های مقررات فعلی است. نتیجه آنکه پاسخهای تقنینی در قلمرو جرایم مطبوعاتی و رسانهای دارای کاستی‌های فراوانی است و منطبق با واقعیات جامعه امروز نیست. قانونگذار باید در فکر تدوین یک قانون جامع رسانهای براساس سیاست جنایی سنجیده، منعطف و مطابق با خواستههای مردم و به دور از شعارزدگی و شتابزدگی باشد؛ به گونهای که تمام مصادیق رسانههای الکترونیکی را نیز شامل شود.
    یکی از مولفین در این خصوص بیان داشته است: «قانونی که علاوه بر حفظ حقوق و آزادی‌های مطبوعات و رسانههای الکترونیکی، به حقوق جامعه نیر توجّه داشته باشد. چنین قانونی باید فاقد ابهامات قوانین مطبوعاتی گذشته، نظیر تعریف جرم مطبوعاتی و رسانهای متناسب باشد. به علاوه در جرمانگاری در هر زمینه خصوصا در قلمرو رسانهها، قانونگذار باید سعی در استفاده از واژگان صریح و روشن داشته باشد و از به کار بردن واژگان مبهم نظیر: مقدسات، اساس جمهوری اسلامی، موازین اسلامی، مراجع مسلم تقلید و… بپرهیزد. این واژگان که با برداشت‌های گوناگون همراه است، موجب عدم امنیت اصحاب مطبوعات و رسانههای الکترونیکی و خودسانسوری می‌شود. همچنین در تدوین چنین قانونی استفاده از تجربیات سایر کشورها و یافته‌های علوم جنایی از جمله حذف روش اخذ مجوز، حرکت از سمت سیاست کیفری به سمت سیاست جنایی، تفکیک تخلفات از جرایم و تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به تخلفات رسانهها نظیر ( نظام صنفی)، تفکیک پاسخ‌های کیفری از پاسخ‌های غیرکیفری و کاستن از تورم جزایی، ضروری است.»
    یکی دیگر از ایراداتی که با بررسی پاسخهای قوه مقننه به چشم می خورد اشاره به نامهی ذیل است. با دقتنظر به نامه شماره 42490 مورخ 11/8/89 اداره کل تدوین قوانین معاونت قوانین مجلس شورای اسلامی که به پیوست پایاننامه تقدیم است و از این رهگذر سهمی برده، وبلاگها را که در زیرمجموعه رسانه الکترونیکی میباشند بر خلاف مقصود و منظور قانونگذار مشمول تعریف رسانه الکترونیکی ندانسته است.
    گفتار دوم: پاسخهای با صبغه حقوقی (مدنی)
    یکی از طرق اعمال پاسخ توسط بزهدیده، توسل به نظام حقوقی مدنی و تقاضای جبران خسارت در قبال پدیده مجرمانه رسانهای است. توسل به «عدالت ترمیمی» به جای «عدالت تنبیهی» علاوه بر حفظ حقوق شاکی و مقابله با تورم کیفری، عامل بازدارنده‌ای در مقابل هجوم رسانهای به شخصیت معنوی اشخاص است. تکیه بر جبران خسارت مادی و معنوی توسط محکومعلیه، با هدف تسکین احساسات تهییج شده شاکی، منطبق با سیاست جنایی مبتنی بر حمایت از بزهدیده نیز است.
    منظور از مسؤولیت مدنی ناشی از فعالیت‌های رسانه‌ای آن است که چنانچه در نتیجه فعل یا ترک فعل هر یک از اشخاص مختلفی که با مقاصد و عناوین متفاوتی فعالیت رسانه‌ای دارند به حقوق یا منافع دیگران خسارت وارد آید، چه شخصی یا اشخاصی بر چه مبنایی و چگونه باید به جبران خسارت ملزم شوند؟ نکته‌ای که وضع کنونی نظام حقوقی ما بر اهمیت مسؤولیت مدنی در مقایسه با مسؤولیت کیفری می‌افزاید آن است که به اعتقاد عدهای از حقوقدانان برخی از فعالیت‌های زیان‌باری که از طریق رسانه‌های الکترونیکی انجام می‌شوند؛ نظیر نقض حریم خصوصی و تبلیغات گمراهکننده هنوز در قوانین ما عناوین کیفری خاصی ندارند و اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و رعایت تفسیر مضیق در مورد جرایم و مجازات‌ها مانع از آن هستند که با استناد به احکام کیفری به جبران خسارت و تنبیه مرتکب فعل زیان‌بار اقدام شود. از این روی تنها ابزار حقوقی که در اختیار زیان‌دیدگان از اینگونه فعالیت‌ها وجود دارد، مسؤولیت مدنی است. البته به نظر میرسد که این سخن جای اشکال دارد و منطبق با موازین حقوقی نمیباشد؛ چراکه بخش عمدهای از مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی توسط قانونهای مطبوعات و جرایم رایانهای جرمانگاری شدهاند و ما در این زمینه با فقر منابع قانونی مواجه نیستیم و میتوانیم با استناد به مقررات نامبرده شده مرتکبین را مجازات بنماییم. از جمله این موارد میتوان به دسترسی غیرمجاز به دادههای رایانهای یا مخابراتی، نشر اکاذیب از طریق سیستمهای رایانهای یا مخابراتی به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی، شنود غیرمجاز محتوای در حال انتقال در سیستمهای رایانهای یا مخابراتی و ربودن دادههای متعلق به دیگری بطور غیرمجاز اشاره کرد که در قانون جرایم رایانهای جرمانگاری شدهاند. در خصوص تبلیغات گمراهکننده نیز قانون تجارت الکترونیکی موارد منع را مشخص نموده است.
    در این گفتار در بند اول به شرایط تحقق مسؤولیت مدنی پرداخته میشود و سپس در بند دوم اشارهای به آثار مسؤولیت مدنی (که متشکل از شیوههای مالی و غیرمالی جبران خسارت است) خواهد شد.
    بند اول: شرایط تحقق مسؤولیت مدنی
    برای تحقق مسؤولیت مدنی وجود سه شرط لازم است: وجود خسارت، تقصی
    ر یا فعل زیان‌بار و رابطه سببیت بین آن دو.
    الف: وجود خسارت

    در یک تقسیم‌بندی کلی، خسارت به سه قسم «مادی»، «معنوی» و «بدنی» تقسیم می‌شود. در اینجا صرفاً به توضیح خسارت‌های مادی و معنوی ناشی از فعالیتهای رسانهای میپردازیم.
    ضرر مادی در فعالیت رسانه‌های الکترونیکی به دو گونه تحقق می‌یابد: نخست، هنگامی که نفس عمل رسانه، نوعی تعرض به حقوق مادی و مالی افراد است؛ همانند نقض مالکیت فکری یک اثر ادبی و هنری و دوم، ‌هنگامی که عمل رسانه زمینه‌ساز یا سبب وقوع ضرر است؛ همانند نشر اکاذیب یا تبلیغات گمراه‌کننده.
    در بسیاری از موارد زیان مادی ناشی از فعالیت رسانه‌های الکترونیکی در قالب عدم‌النفع است؛ یعنی زیان‌دیده ادعا می‌کند که منافعی برای وی قابل حصول بوده، ولی در اثر فعل خوانده از آنها محروم شده است. در باب قابل مطالبه بودن عدم‌النفع تردیدی میان حقوقدانان وجود ندارد.
    خسارت معنوی: خسارت معنوی عبارت است از لطمه به منافع غیرمالی و غیراقتصادی. قانون آیین‌دادرسی کیفری مصوب 1290 شمسی خسارت معنوی را عبارت از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی تعریف کرده بود. خسارت‌های ناشی از نقض حریم خصوصی، حقوق معنوی ناشی از مالکیت‌های فکری و هتک حرکت غالباً جنبه معنوی دارند. علاوه بر ماده 1 و 2 قانون مسؤولیت مدنی 1339، ماده 10 آن قانون نسبت به لزوم جبران ضررهای معنوی صراحت دارد: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود، می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید، دادگاه می‌تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر همچون الزام به عذرخواهی و درج در حکم در جراید و امثال آن نماید.»
    قوانین جدیدالتصویب نیز به این مقوله بیتوجه نبودهاند و با تصویب مقرراتی رسانههای الکترونیکی را از وارد کردن خسارات معنوی به اشخاص برحذر داشتهاند. برای مثال تبصره 1 ماده30 قانون مطبوعات 1364 در این خصوص مقرراتی را پیشبینی نموده است. در عین حال ماده 7 قانون سمعی و بصری نیز به امکان طرح دعوای چنین حقی اشاره دارد.
    شرایط قابلیت جبران و مطالبه خسارات مادی و معنوی به قرار زیر است:
    – مشروع بودن مطالبه زیان: نخستین شرط برای مطالبه خسارت آن است که نفعی که لطمه به آن سبب زیان خواهان شده است،‌ باید مشروع و مورد حمایت قانون بوده باشد؛ توضیح بیشتر آنکه گاهی فعالیت‌های رسانه‌ای سبب لطمه به منافعی می‌گردد که این منافع به گونه نامشروع یا غیرقانونی ایجاد شده‌اند.
    فعلیت داشتن یا مسلم بودن خسارت: هدف مسؤولیت مدنی جبران خسارت است. بنابراین اگر خسارتی در بین نباشد یا تنها احتمال ورود این وجود داشته باشد، می‌توان برای پیشگیری از ورود خسارت آینده که ورود آن مسلم یا با ظن قوی همراه است به اقدامات تأمینی متوسل شد و فعالیت زیان‌بار را متوقف کرد. در این باره می‌توان به احکام ماده 29 قانون حمایت از حقوق مولفان و مصنفان و ماده 9 قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی نیز اشاره کرد:
    ماده 29: «مراجع قضایی مکلف‌اند ضمن رسیدگی به شکایت شاکی خصوصی به تقاضای او نسبت به جلوگیری از نشر و پخش و عرضه کتب و نشریات و آثار صوتی مورد شکایت و ضبط آن دستور لازم به ضابطین دادگستری بدهند.»
    ماده 9- مراجع قضایی مکلف‌اند ضمن رسیدگی به شکایات شاکی خصوصی به تقاضای او نسبت به جلوگیری از نشر و پخش و عرضه کتب و نشریات و آثار صوتی مورد شکایت و ضبط آن تصمیم مقتضی اتخاذ کنند.
    مستقیم بودن زیان و قابل پیش‌بینی بودن آن از دیگر شرایط قابلیت جبران و مطالبه خسارات مادی و معنوی است.
    ب: تقصیر یا ارتکاب فعل زیان‌بار
    ماده 1- قانون مسؤولیت مدنی مقرر می‌دارد: «هر کس عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد.» با توجه به ماده فوق،‌ مفسران قانون مسؤولیت مدنی معتقدند که تقصیر، مبنای مسؤولیت مدنی در نظام حقوقی ایران است. زیرا ماده مذکور مسؤولیت به جبران خسارت را به ابتکار عمل عمدی یا بی‌احتیاطی و به دیگر سخن به ارتکاب تقصیر منوط ساخته است.
    علاوه بر این، ماده 8 قانون مسؤولیت مدنی، صریحاً تقصیر را مبنای مسئوایت قرار داده است:

    «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت کسی زیان وارد آورد مسؤول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد میتواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از واردکننده مطالبه نماید.»
    ج: رابطه سببیت
    یکی دیگر از ارکان مسؤولیت مدنی رابطه سببیت بین فعل زیان‌بار با تقصیر و ضرر است. مقتضیات خاص فعالیت‌های رسانه‌ای سبب شده است که در بسیاری از کشورها، صرف‌نظر از آنچه در قواعد عمومی مسؤولیت‌های مدنی یا کیفری در مورد رابطه سببیت مطرح است، سبب اصلی و قابل تعقیب در مسؤولیت‌های مدنی یا کیفری ناشی از فعالیت‌های رسانه‌ای در قوانین رسانه‌ای معرفی شود. از این نوع رابطه سببیت که به نظر میرسد استثنایی بر قواعد عمومی مسؤولیت باشد، میتوان به عنوان «رابطه سببیت قانونی» نام برد. این سبب در مسؤولیتهای مدنی ناشی از فعالیتهای رسانهای عبارت است از مسؤولیت صاحبامتیاز یا مالک رسانه و در جرایم مطبوعاتی به معنای مدیرمسؤول نشریه است.
    بند دوم: آثار مسئوولیت مدنی
    پس از احراز ارکان و شرایط مسؤولیت مدنی، تعیین اینکه آیا خسارت باید از طریق پرداخت پول جبران شود یا استرداد مال یا از بین بردن منبع ضرر یا جلوگیری از انجام دادن فعالیت زیان‌بار،‌ بر عهده دادرس است. بر این اساس ماده 3 قانون مسؤولیت مدنی ایران اعلام کرده‌ است که دادرس متناسب با اوضاع و احوال قضیه، شیوه جبران متناسب را تعیین خواهد کرد.
    در خصوص شیوه‌های جبران، اکنون آنها را در دو دسته شیوه‌های مالی و غیرمالی تقسیم و قابلیت استفاده از آنها را در انواع زیان‌های ناشی از فعالیت‌های رسانه‌های الکترونیکی بررسی می‌کنیم.
    الف: شیوه‌های جبران مالی
    شیوه‌های جبران مالی شیوه‌هایی هستند که برای جبران خسارت‌های مادی به کار می‌روند. بنابراین در
    صورت نقض حقوق مادی ناشی از مالکیت‌های فکری، نشر اکاذیب،

    پایان نامه ها و مقالات

    پایان نامه رشته حقوق : مجازات اسلامی

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    کیفری.

    7- اخلال در رسیدگی‌های قضایی: مسؤولیت کیفری.
    8- نقض عفت عمومی و انتشار مطالب خلاف اخلاق: مسؤولیت کیفری.
    9- انتشار مطالب الحادی و کفرآمیز: مسؤولیت کیفری.
    علاوه بر اینکه شرایط تحقق هر یک از مسؤولیت‌های مدنی و کیفری متفاوت از دیگری است؛ هر یک از آنها نیز از نظر مرجع رسیدگی‌کننده، آیین رسیدگی و آثار احکامی که پس از رسیدگی صادر می‌شود با دیگری تفاوت دارد.
    در این مبحث، ابتدا در گفتار اول به پاسخهای کیفری در قوانین موضوعه اشاره خواهد شد و سپس در گفتار بعدی، پاسخهای مدنی مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت.
    گفتار اول: پاسخهای با صبغه کیفری
    قانون مهمترین منبع حقوق ایران و سایر کشورهایی است که در زمره نظامهای حقوق مدون قرار میگیرند. حتی امروز در کشورهایی که سیستم حقوقیشان، نظام حقوق غیرمدون است، قانون جایگاه ویژهای یافته است. در نتیجه در همه کشورها وضع قانون امری اجتنابناپذیر است. حقوق کیفری، اعمالی را که عموماً برای جامعه مضر محسوب میشود، تعریف و کیفرهای مباشران آن اعمال را نیز مشخص مینماید. اساس مطالعات در قلمرو پاسخهای قوه مقننه، بررسی نقد و مهم‌ترین مرحله از سیکل و چرخه جنایی یعنی مرحله ارزش‌گذاری تقنین، مشتمل بر وضع و تدوین مقررات قانونی در خصوص تعیین جرایم و تخلفات و پاسخ‌های موجود و حدود اختیارات نهادهای کیفری و اجرایی است. وضع قانون از دو مرحله قانونگذاری و قانوننگاری متشکل است. مرحله اول به دنبال بهترین و مناسبترین قاعده و مرحله دوم به دنبال یافتن بهترین و مناسبترین قالب و شکل برای بیان و ابراز قاعده میباشد. بدیهی است برای یافتن بهترین قاعده و قالب، باید اصول و ضوابطی را رعایت نمود؛ به گونهای که رعابت نکردن آنها، قانون را با مشکلاتی همچون عدم نیل به اهداف و لزوم تغییرات زودبهزود مواجه میسازد. این اصول عبارت است از صراحت و سادهنویسی، به کار نبردن الفاظ عامیانه و مستهجن، رعایت زبان علم و اصطلاحهای مرسوم آن، وجود فقط یک پیام در هر ماده، رعایت قواعد دستوری و نوشتاری، تدوین اصول کلی و پرهیز از تفصیل بیهوده، اختصار، ذکر نکردن فلسفه قانون، نظم ساختاری، قبح استثنای زیاد (تخصیص اکثر)، انسجام درونی، ﺗﺄﺛﻴﺮ روش تفسیر در قانوننگاری، لزوم تعریف نهادها و مصطلحات قانونی، لزوم تعریف جرم به وسیله قانون، تعریف جرم از ساده به مشدد، تعیین مجازات نقدی بر اساس نرخ تورم، ذکر نکردن اجزای عنصر معنوی و بیان عنصر قانونی ساده.
    پاسخهای قوه مقننه در واقع بیانگر دیدگاه‌ها و روش‌های متخذه قانونگذار در کنترل جرایم و تخلفات است. پایه‌های اساسی و اصول راهبردی اینگونه از پاسخها را باید در قوانین عادی هر کشور جستجو کرد. قبل از پرداختن به تحلیل قوانین مختلف در زمینه سیاست تقنینی ایران در خصوص جرایم رسانههای الکترونیکی باید به این نکته متذکر شد که به دیدگاه برخی از صاحبنظران بنام علم حقوق کیفری سیاست جنایی، کیفری و یا جزایی در سیستم حقوقی جامعه ایرانی، سیاستی مقطعی و مسکنوار است؛ چراکه تصویب قوانین معمولاً برخاسته از شرایط خاصی بوده است و مقررات بر مبنای منطق و نظم قابل قبولی تقنین نیافتهاند.
    اولین قانونی که در حوزه مرتبط با پاسخهای تقنینی به جرایم رسانهای قابل توجّه است، قانون مطبوعات میباشد.
    بند نخست: بررسی قانون مطبوعات مصوب 22/12/1364 با اصلاحات مصوب 30/1/1379 و 1388.
    در قانون مطبوعات کشور ما، افراط در جرمانگاری مشهود است. بسیاری از مصادیق جرایم رسانهای در این قانون نظیر تبلیغ و ترویج اسراف و تبذیر(بند 3 ماده6 قانون مطبوعات)، انتشار نشریه الکترونیکی بدون درج نام صاحب‌امتیاز و تقلید از علامت نشریه دیگر(ماده 33) به دلیل اهمیت کم، می‌تواند تخلف محسوب شود. دید مجازاتگرایانه و سیاست کیفری قانونگذار کشور ما در قلمرو مطبوعات را به وضوح می‌توان در اصلاحیه قانون مطبوعات در مورخ 21/5/1377 مشاهده کرد. در این اصلاحیه بجز جرم‌انگاری مصادیق دهگانه ماده 6 قانون مطبوعات، مقنن با وجود پیش‌بینی جرم انتشار مطالب و تصاویر خلاف عفت عمومی (ماده 28 قانون مطبوعات) مجدداً استفاده ابزاری از افراد (زن و مرد) در تصاویر و محتوا و تبلیغ تشریفات و تجملات نامشروع و غیرقانونی را جرم قلمداد کرده و در اصلاحیه سال 1379 نیز مصادیق جرایم توسعه یافته است. این تورم کیفری باعث کاستن از صلابت حقوق جزا شده است. ایراد دیگری که به قانونگذار در قلمروی جرایم مطبوعاتی وارد است، اکتفا به پاسخهای کیفری نظیر حبس و شلاق است. در اینجا مقنن میتوانست از سایر پاسخهای متنوع انضباطی و صنفی استفاده کند. شیوه منطقی در این قلمرو آن است که پاسخ‌های کیفری منحصر به نقض ارزش‌های اساسی جامعه شده و در سایر موارد از پاسخ‌های غیرکیفری؛ نظیر جبران خسارت مادی و معنوی، توبیخ با درج در نشریه و الزام به تصحیح مطلب، عذرخواهی از شاکی، الزام به درج پاسخ مشتکیعنه و محرومیت از سمت مدیرمسؤولی (بدون تعطیلی نشریه) استفاده می‌شود.

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    یکی دیگر از مواردی که میبایست در قلمروی سیاست جنایی تقنینی بررسی شود، جایگاه حق پاسخگویی مردمی در قانون مطبوعات میباشد. به نظر می‌رسد حق پاسخگویی، یکی از مصادیق دفاع مشروع است. از این دفاع بیانی که در برابر تهدیدات یا حملاتی گفتاری صورت می‌گیرد می‌توان به حق پاسخگویی یاد کرد. حق پاسخگویی، حق جواب یا حق تصحیح از جمله پاسخ‌های مستقیم و بلاواسطه بزهدیده به پدیده مجرمانه رسانهای است و معمولاً توسط قانونگذاران برای بزهدیده مطلب مجرمانه نظیر (توهین، افترا و اشاعه اکاذیب) یا مطالب انتقادی پیش‌بینی شده است تا وی بتواند در مقام دفاع از خود پاسخی را برای نشریه ارسال کند که از لحاظ قانونی نشریه تکلیف به نشر آن داشته باشد.
    از نظر حقوقی و اصولی، ‌این حق باید در برابر اظهارات و مطالب همه رسانه‌های همگانی اعم از دولتی و خصوصی یا داخلی و بین‌المللی پذیرفته شود. همچنین حق پاسخگویی با توجه به محتوای آن مختص شهروندان است و مقامات دولتی در مقابل انتسابات خلاف واقع به آنها، ‌می‌توانند از ابزار «توضیح» یا «تکذیب» استفاده کنند. در کشور ما در حال حاضر ماده 23 قانون مطبوعات در این باره است. بنابراین حق جواب یا تصحیح دو جنبه دارد:‌ از طرفی وسیله دفاع افراد در برابر حملات رسانهها به شمار می‌رود و از جانب دیگر وسیله‌ای برای تکمیل و روشن ساختن اخبار مبهم و تصحیح اشتباهاتی است که احیاناً در اخبار روی می‌دهد.
    ماده 23 قانون مطبوعات و مواد 40 و 41 طرح نظام جامع رسانههای همگانی در این زمینه است. آنچه که در این خصوص لازم به توضیح است آن است که متأسفانه مقنن ضمانت اجرای کافی و مناسبی را جهت تمکین به دستور مقام قضایی در نظر نگرفته است؛ چراکه توقیف حداکثر 10 روزه نشریه در صورت عدم انتشار بیانیه، تکذیبیه و جوابیهی صادره از ناحیه شاکی آنگونه که انتظار میرود بازدارنده نیست و به نظر میرسد که باید در این زمینه قانونگذار از ضمانت اجراهای محکمتر و پیشگیرانهتری استفاده نماید. آنچه از نتایج بررسیهای نگارنده میتوان برداشت کرد؛ این است که رسانههای الکترونیکی عمدتاً به صورت دلخواه نسبت به درج و انعکاس جوابیههای ارسالی اقدام مینمایند و بسیاری از آنها در موعد مقرر نسبت به تکلیف مندرج در ماده 23 قانون مطبوعات عمل نمینمایند. این امر بیانگر این موضوع است که ضمانت اجراهای پیشبینی شده در قانون کافی و لازم به نظر نمیرسد و نمیتواند به طور شایسته پاسخگوی زیانهای وارده به زیاندیدگان باشد.
    به دیدگاه برخی از نویسندگان موضوع حایز اهمیت در خصوص حق پاسخگویی آن است که چنانچه شخصی برای دفاع از حقوق خود به حق مذکور متوسل شود و رسانه مربوط نیز جوابیه وی را در چارچوب ضوابط قانونی برای درج پاسخ منتشر کند، دیگر حق مراجعه به دادگستری را نخواهد داشت. زیرا وی با انتخاب حق پاسخگویی و ترجیح آن بر حق دادخواهی برای دفاع از حقوق خود و با انتشار پاسخ خود به هدفش رسیده است و به زبان حقوقی خسارتش جبران شده است؛ به همین دلیل توسل به حق دادخواهی ضرورتی و توجیهی ندارد. روشن است که اگر رسانه مربوط از درج پاسخ امتناع کند یا آن را به نحو نامناسب منتشر کند، حق دادخواهی برای متضرر محفوظ خواهد بود. دقیقاً بر مبنای تبصره 4 ماده 23 استدلال فوق قابل دفاع نیست و شاکی همچنان اختیار مراجعه به دادگستری، با وجود ارسال جوابیه را دارد.
    بند دوم: بررسی قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392.
    جدا از آنکه مجموعه قانون باید از قواعدی عادلانه و با قالبی مناسب از الفاظ و عبارتها متشکل باشد و نیز ساختار ترتیب و تنسیق مواد هم ساختاری منظم و سنجیده باشد. اگر قوانین با شکل و قالبهای سنجیده، ولی در ساختاری نامنظم چیده شده باشند، اهداف قانون تامین نمیشود. در اهمیت نظم، همین بس که از جمله واپسین سفارشهای حضرت علی به فرزندان و خانوادهاش و به هر کس که سخن حضرت به او میرسد، نظم در کارهاست. در زمینه قانون و نظم، رعایت اموری لازم است: از جمله ترتیب در تعریف موضوع و حکم، آوردن مطالب مرتبط به هم در یک باب و یک فصل، نامگذاری با دقت عنوان بابها و فصلها، مطابقت مواد فصل یا باب با عنوان آن، مطابقت داشتن موضوع تبصره با موضوع اصل ماده، جایگاه مناسب مواد و رعایت ترتیب در چینش آنها، نقسیم و طبقهبندی مواد مرتبط به هم، ارجاع صحیح به مواد قبلی و بعدی و عدم خلط با دیگر قوانین.
    در این قسمت به عنوان نمونه اختصاراً عدم رعایت یکی از اصول مذکور را در خصوص سیاست تقنینی ایران در قبال برخی از جرایم مطبوعاتی متذکر میشویم. پراکندگی مطالب مرتبط به هم و با موضوع واحد یا با موضوعات نزدیک به هم، در جاهای گوناگون مجوعه قانون، از اموری است که گاه به ابهام و اجمال قانون میانجامد؛ بهعلاوه وقت و هزینه فراوانی هم میبرد. روند منطقی آن است که اینگونه مطالب در یک جا گردآوری شود؛ به طور مثال، پراکندگی مجموعه جرایم مرتبط به هم یا اشکال مختلف یک جرم در فصلها و بابهای گوناگون، باعث بینظمی ساختاری قانون میشود.

    نمونهای از رعابت نکردن این نکته، مواد مربوط به جرم قذف و افترا است. این دو جرم در ماهیت یکی هستند؛ زیرا هر دو نسبت دادن جرمی به دیگری هستند، منتها اگر جرم نسبت داده شده زنا و لواط باشد، قذف، و اگر غیر این دو باشد، افترا حاصل شده است. قانونگذار، قذف را در فصل چهارم از کتاب حدود از ماده 245 تا ماده 261 و افترا را در فصل بیست و هفتم از کتاب تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده در مواد 921 (افترا به قول) و 923 (افترا به فعل) آورده است.
    نمونه روشنتری از این بینظمی و پراکندگی، اشکال گوناگون جرم توهین و هتک حرمت اشخاص است؛ در حالی که فصل بیست و هفتم از کتاب تعزیرات، «افترا و توهین و هتک حرمت» نامگذاری شده است که ذیل آن، ماده 921 (افترا به قول)، ماده 922 (نشر اکاذیب)، ماده 923 (افترا به فعل) و ماده 924 (هجو) وجود دارند. فصل پانزدهم از همین کتاب با عنوان هتک حرمت اشخاص نامگذاری شده است. در این فصل، ماده 840 درباره توهین به افراد عادی و ماده 841 توهین به مامور دولت است. همچنین در فصل دوم از همین کتاب تحت عنوان «اهانت به مقدسات مذهبی و سوءقصد به مقامات دولتی» ماده 744 اهانت به مقدسات اسلام و ماده 745 اهانت به امامخمینی و مقام معظم رهبری را مطرح کردهاند. در ماده 748 نیز جرم توهین به رئیس کشور خارجی یا نماینده سیاسی آن در ایران ذکر شده است. همه اینها به ضمیمه ماده 851 که در فصل هفدهم از کتاب تعزیرات است و درباره توهین به اطفال و زنان با الفاظ و حرکات مخالف شئون و حیثیت در معابر و اماکن عمومی است؛ و نیز ماده 252 که در باب قذف از کتاب حدود آمده اشکال گوناگونی از جرم توهین و کیفیات مشدده آن است که قانونگذار آنها را در ابواب و فصول گوناگون پراکنده، مطرح و کار را برای حقوقدانان و قاضیان مشکل کرده است؛ بهگونهای که به دست آوردن سیاست جنایی قانونگذار درباره جرم هتک حرمت و توهین به مطالعه و بررسی همه این جرایم پراکنده نیاز دارد که کاری بس مشکل است.
    پیش‌بینی مجازات نامناسب، از دیگر موارد قابل تحلیل و تأمل است. انتخاب مجازات متناسب توسط مقنن مبین تدبیر خاص در کنترل پدیده مجرمانه است. مجازات شلاق و حبس مناسبِ شأنِ اشخاص فعال در امور فرهنگی از جمله مدیران رسانهها نمی باشد و دارای اثرات منفی در جامعهی رسانه‌نگاران است. جالب آن است که این امر مورد توجّه مسؤولین و متصدیان امر قرار گرفته است و حال شاهد آن هستیم که در لایحهی نوین «نظام جامع رسانهای»، مجازات شلاق و حبس برداشته شده است و به نظر برخی در این لایحه کیفرهایی مورد اشاره قرار گرفته که مفیدتر و متناسبتر است.
    در مواردی که در قانون مجازات شلاق پیش‌بینی شده است، دادگاه می‌تواند با تبدیل آن از اثر منفی این مجازات در قلمرو مسائل فرهنگی بکاهد. همچنین مقنن میتواند با تاسیس نهادهایی از جمله تعلیق و تبدیل و تخفیف مجازاتها، تعامل سازندهتری را با مجرمین اینگونه از جرایم برقرار نماید یا آنکه در ازای برخی مجازاتها جزای نقدی را به محک تجربه آورد. به عنوان نمونه کشور ژاپن تنها مجازات قابل اِعمال بر این دسته اشخاص حقیقی و حقوقی را جریمهی نقدی تقریر نموده است.
    بند سوم: قانون جرایم رایانهای (فصل ششم قانون مجازات اسلامی مصوب 20/3/1388)
    قانون جرایم رایانه‌ای در ماده 18 برای مرتکبان جرایم رسانه‌ای همچون افترا و نشر اکاذیب مجازات حبس در نظر گرفته است که با توجّه به رسالت رسانه‌ای و فعّالیّت فرهنگی رسانه‌های الکترونیکی کیفر مزبور مورد تأمل می‌باشد و به نظر میرسد با اعمال ارتکاب یافته چندان متناسب نیست. ممکن است گفته شود که مجازات حبس مقرر در این قانون نیز با استناد به مادهی 35 قانون مطبوعات قابلیت تبدیل به مجازاتهای سهگانهی مقرر در تبصرهی مادهی مزبور را دارد و در نتیجه مسأله تناسب جرم و مجازات در این قانون رعایت گردیده است؛ اما در پاسخ باید گفت انتقاد فوق همچنان پابرجاست؛ چرا که دادگاه اختیار دارد مجازات را تبدیل نماید و یا تبدیل ننماید، بنابراین در صورتی که دادگاه مجازات حبس را تبدیل به جزای نقدی، تعطیلی نشریه و محرومیت از فعالیت مطبوعاتی ننماید، اعمال مجازات حبس برای فعالین مطبوعاتی سختگیرانه و مخالف ضوابط حقوق بشری از جمله آزادی بیان میباشد. در اسلام نیز زندان به عنوان نهادی ضروری برای برخورد با مجرمان شناخته نشده است و از نظر فقیهان امامیه زندان به منزله یک مجازات شرعی جز در موارد استثنایی جایگاهی ندارد.
    یکی دیگر از نقاط ضعف این ماده تعیین انتخابی هر دو مجازات برای مجرم رسانه‌ای است؛ بدین شرح که امکان دارد محکمه‌ای به علت اعمال سیاست‌های سختگیرانه کیفری برای رسانه‌نگاری به اتهام نشر اکاذیب هر دو مجازات جزای نقدی و حبس را در نظر بگیرد و محکمه دیگری صرفاً حداقل جزای نقدی را مقرر دارد، در این صورت اجحاف و ظلم بزرگی در حق رسانهنگار اول صورت خواهد گرفت. از دیگر انتقادات وارده به این قانون را می‌توان به مفسد فی‌الارض قلمداد نمودن رسانه‌نگاران در صورت ارتکاب برخی از جرایم دانست که با توجّه به تعریف موسع افساد فی‌الارض در قانون و مبهم بودن این مفهوم در مقررات کیفری و همچنین مجازات‌های سنگین در خصوص مرتکبین مزبور، این امر می‌تواند موجبات بروز محدودیت و ایجاد پیامدهای نگران‌کننده را برای حیطه رسانه‌نگاری فراهم آورد. بنابراین انتقاد اصلی در این زمینه به نوع عنوان مجرمانه و میزان مجازات معین (افساد فیالارض و قطع عضو) نمیباشد؛ بلکه مسئله اصلی استفاده قانونگذار از عنوانی است که در ت
    عریف آن اختلافات و ابهاماتی فراوانی وجود دارد و دست دادگاهها را در تفسیر موسع قانون در این خصوص باز میگذارد، امری که هیچ عقل سلیمی آن را نخواهد پذیرفت. گرچه مقنن در قانون مجازات جدید مصوب 1392

    پایان نامه ها و مقالات

    پایان نامه رشته حقوق : مجازات اسلامی

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    به محض آگاهی از وجود محتوای مجرمانه مراتب را به کارگروه (کمیته) تعیین مصادیق اطلاع دهند.
    طبق اعلام کمیته تعیین مصادیق، محتوای مجرمانه‌ای که ناظر بر فضای عمومی اینترنت بوده بصورت فهرستی ذیل عنوان مصادیق محتوای مجرمانه از سوی آن کمیته احصاء گردیده که طبق ماده ۲۳ قانون جرایم رایانه‌ای ارائهدهندگان خدمات میزبانی موظفند به محض دریافت دستور کارگروه تعیین مصادیق از ادامه دسترسی کاربران به آن محتوا ممانعت به عمل آورند.
    لازم به ذکر است که محتوای مجرمانه بر دو گونه محتوا مترتب می‌باشد:
    نوع اول– محتوای مجرمانه ناشی از موارد اعلامی در مصادیق محتوای مجرمانه.
    نوع دوم– محتوای مجرمانه موضوع شکایت خصوصی افراد.
    در نوع اول با توجه به وسعت گسترده جرایم از منظر عمومی همانگونه که اشاره شد بر عهده کمیته تعیین مصادیق بوده است تا نسبت به احراز و احصاء مصادیق محتوای مجرمانه اقدامات لازم را به انجام رساند که در این‌باره فهرست مصادیق محتوای مجرمانه از سوی کارگروه فوق تهیه و طی مواد ۲۱ و ۲۳ قانون جرایم رایانه‌ای به منظور پالایش محتوا به ارائه‌دهندگان خدمات دسترسی و میزبانی اعلام می‌گردد. ارائهدهندگان خدمات میزبانی نیز صرفاً منتظر دریافت دستور از سوی کمیته نبوده و می‌بایست به محض مطلع شدن از محتوای مجرمانه آن را به کمیته گزارش دهند. در نوع دوم که محتوای مجرمانه موضوع شکایت خصوصی افراد می‌باشد نیز طبق تبصره ۲ ماده ۲۱ و نیز ماده ۲۳ قانون جرایم رایانه‌ای پالایش محتوا و ممانعت از ادامه دسترسی به آن ذیل دستور مقام محترم قضایی صورت میپذیرد.
    لازم به توضیح است بابت هریک از انواع محتواهای مجرمانه در صورت تشکیل پرونده قضایی فرایند شناسایی راهانداز وبلاگ و ایجادکننده محتوا یک روش کاملاً شفاف و مشخص می‌باشد و این مقوله هیچ ارتباطی به مسؤول و مدیر سرویسدهنده وبلاگ ندارد. حوزه مسؤولیتی مدیر سرویسدهنده وبلاگ همانگونه که اشاره گردید علاوه بر حذف محتوای مجرمانه طبق دستور قضایی رسیده، ارائه اطلاعات کاربری به منظور شناسایی فرد مجرم می‌باشد. این اطلاعات بخشی از اطلاعاتی است که در نهایت منتج به شناسایی مجرم می‌گردد نه همه آن.
    بند دوم: چگونگی نظامدهی مسؤولیت کیفری در سایتهای کاربرمحور
    وبلاگها از جمله ابزارهای وب بوده و امکان حضور کاربران و فعالیت آنها را در جامعه مجازی فراهم میآورند. وبلاگها ویژگی های بسیاری دارند که استفاده از آنها را برای مجرمان جذاب نموده است از جمله: «سرعت ایجاد، رایگان بودن، سهولت ایجاد و مدیریت وبلاگ از جمله جذابیتهایی است که زمینههای استفاده جرمآفرینان جامعه اطلاعاتی را از این امکان به وجود آورده است. همین ویژگیها زمینه ایجاد چندین وبلاگ و استفاده از آنها توسط یک فرد را برای ارتکاب جرم سایبر فراهم ساخته است. در بررسی جرائم سایبر شیوهها و ابزارهای ارتکاب آن، وبلاگ را میتوان به وسیلهای آماتور برای ارتکاب جرم توسط مجرمانی آماتور تصور نمود، اما واقعیت این است اگر ماهیت جرائم وبلاگی را به دقت مورد واکاوی قرار دهیم، درخواهیم یافت که وبلاگ در جهت جرائم سایبر اخلاقی، فرهنگی، سیاسی و اطلاعاتی در قامت یک ابزار حرفهای و گاهی برای ارتکاب جرائم سایبر سازمان یافته مورد استفاده قرار میگیرد.»
    وبلاگنویسی میتواند به عنوان ابزاری جهت تحقق برخی جرایم مورد استفاده قرار گیرد از جمله:

    پورنوگرافی
    جرائم علیه اشخاص ( افشاء اسرار و اطلاعات شخصی، فیلمها، عکسها و . . . )
    انتشار دیدگاههای التقاطی و الحادی
    تروریسم سایبر
    دزدی هنری از افکار اشخاص
    در کنار وبلاگها و سایتهای سرویسدهنده وبلاگ باید از شبکهها و کلوپ‌های اجتماعی موجود در فضای مجازی نیز نام برد که همگی در سایت‌های کاربرمحور فعالیت می‌نمایند. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه بلاگفا از جمله سایت‌های سرویس‌دهنده وبلاگ می‌باشد و این سرویس ها در زمره سایت‌های کاربرمحور محسوب می‌گردند.
    در کلوب‌ها و شبکه‌های اجتماعی کاربران و مراجعه‌کنندگان نظرات و عقاید خود را عرضه می‌کنند و بستری برای تبادل و تجربه اطلاعات در فضای مجازی مهیا گردیده است. اما در کنار مزایا و تجارب مثبتی که این سایت‌های کاربرمحور می‌توانند داشته باشند، در برخی موارد کاربران، فضای مذکور را فرصتی مناسب برای بروز رفتارهای مجرمانه خویش می‌یابند و در این راستا به انتشار افکار، عقاید، نظریات، تصاویر، عکس‌ها یا محتویات صوتی و تصویری که خلاف اخلاق و قانون می‌باشد اقدام می‌نمایند. بنابراین می‌توان شاهد محتویات مجرمانه در سایت‌های کاربرمحور و سایت‌های اجتماعی بود. در این راستا مسؤولیت کیفری از چند جهت قابل بررسی است؛ از یک سو میتوان به بررسی نوع مسؤولیت کیفری کاربران یا کسانی که به درج محتویات مجرمانه در سایت‌های مذکور اقدام می‌کنند پرداخت و از سوی دیگر نوع مسؤولیت کیفری سایت‌هایی که توسط کاربران استفاده می‌شوند از حیث مسؤولیت کیفری دارندگان یا مدیران این سایت‌ها یعنی سایت‌های کاربرمحور و سرویس‌دهنده را مورد بررسی قرار داد.
    محتویات مجرمانه‌ای که معمولاً به وسیله کمیته تعیین مصادیق مجرمانه شناسایی می‌گردد به صورت موقت یا دائم مسدود می‌گردد. محتویات مجرمانه مذکور باید منطبق با یکی از قوانین موضوعه از قبیل قانون مطبوعات، قانون جرایم رایانه‌ای، قانون تشدید مجازات کسانی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می‌نمایند، قانون مجازات اسلامی، قانون تجارت الکترونیکی و سایر قوانین مربوطه باشد. زمانی که محتویات مجرمانه در یکی از سایت‌های کاربرمحور یا سرویس‌دهنده به وسیله کاربران درج گردید، جرایمی به وقوع می‌پیوندد که مسؤولیت کیفری قابل انتساب به مرتکبین نیاز به بررسی دارد. بدین سبب در این قسمت مسؤولیت سایت‌های سرویس‌دهنده و کاربرمحور به همراه نوع مسؤولیت کیفری کاربران و استفادهکنندگان از این سایت‌ها بررسی می‌گردد. کسانی که در اصطلاح نویسندگان یا تهیه‌کنندگان محتوای مجرمانه باشند و مطالب و محتویاتی را در یک سایت کاربرمحور یا سرویس‌دهنده قرار دهند نوع مسؤولیت کیفری آنها شخصی حقیقی می‌باشد. نکته مهمی که در این زمینه باید مورد توجه قرار گیرد این است که آیا سایر کاربران و استفاده کنندگانی که از سایتهای مذکور استفاده میکنند و به نوعی محتویات مجرمانه مذکور را مشاهده یا دریافت می‌کنند هم از نظر کیفری مسؤولیت دارند یا نه؟ غالب حقوقدانان در این مورد موافق مسؤولیت کاربران نیستند و در این باره دلایلی را ارائه داده‌اند. اول اینکه تمامی داده محتوا و اطلاعات مجرمانه دارای جنبه عمومی نیستند. ثانیاً درباره دادهمحتوایی همچون تصاویر مستجهن کودکان که حیثیت عمومی جرم از اشاعه آنها ناشی می‌گردد نیز نمی‌توان چنین مسؤولیتی را برای آنان قائل شد؛ چرا که کاربران هیچ‌گونه کنترلی بر این گونه اطلاعات ندارند و در برابر اینگونه دادهمحتوا صرفاً یک ناظر محسوب می‌شوند. به عبارت دیگر اینگونه اطلاعات بدون هرگونه دخالت آنان در شبکه ارائه می‌شود و قدرت کنترلی بر پالایش اینگونه اطلاعات ندارند؛ بدین سبب مسؤولیت آنان که هیچگونه حق توانایی نظارت و کنترلی بر این اطلاعات ندارند؛ از دیدگاه مسؤولیت عاریتی قابل تصور نیست. برخی معتقدند که صاحبان وبگاه‌ها و مدیران شبکه از آن جهت که می‌توانند بر اطلاعات دریافت شده نظارت داشته باشند واجد تکالیف و مسؤولیت‌هایی هستند؛ چرا که به هر صورت صاحبان و مدیران اینگونه وبگاه‌ها را باید از ارائه‌کنندگان خدمات کوچکی دانست که این فضا را برای استفاده در اختیار کاربران قرار داده‌اند. لیکن از جهت منطقی این تحلیل درست نیست؛ چراکه با توجه به حجم انبوه و فراوان مطالب ارایه شده توسط کاربران، عملاً امکان نظارت بر کلیه دادههای موجود در سایت برای مالک یا مدیر آن امکانپذیر نیست. برای مثال شما شبکه اجتماعی کلوب ایرانیان را تصور کنید؛ از آنجایی که این سایت کاربرمحور میلیونها عضو دارد، چگونه امکان دارد که مالک یا مدیر آن نظارت دقیق و جامعی بر تک تک دادههای نوشته شده توسط کاربران و اعضا را داشته باشد که بتواند در صورت مشاهده محتوای مجرمانه از ادامه انتشار آن جلوگیری کند. این امر تکلیفی ناممکن است. در اینگونه سایتها صرفاً نویسنده یا کاربر که مطالب مجرمانه را بارگذاری یا به اصطلاح آپلود کرده است دارای مسؤولیت کیفری میباشد.

    البته در سایتهای کاربرمحوری همچون ویکیپدیا که مطالب پس از تأیید مسؤول مربوطه بر روی سایت منتشر میشود، مسؤولیت کیفری متوجه شخص مدیر است و نه کاربر؛ چراکه وی مکلف و موظف به نظارت بر محتواهای ارسالی کاربران می باشد و سپس بعد از تأیید آنها را منتشر کند، از این روی در اینجا مسؤولیت کیفری نامبرده حقیقتاً و اصالتاً نمایان میشود و نشر هرگونه مطالب و محتواهای مجرمانه متوجه شخص وی است؛ چون مطالب کاربران با نظارت و تأیید وی منتشر میشود.
    برخی بر این عقیده‌‌اند که درباره صاحبان وبگاه‌هایی که خدماتی نظیر گروه‌های خبری را به کاربران منتقل می‌نمایند، مسؤولیت مشارکتی اعمال شود؛ به نحوی که اشخاص مذبور از وجود چنین محتوایی آگاه بوده و درصدد حذف آن اقدامی به عمل نیاوردند؛ یا اینکه براساس قرائن و اوضاع و احوال آشکار نسبت به وجود چنین اطلاعاتی بی‌مبالاتی فاحش نشان دهند، مسؤول باشند. با این همه در مورد وبگاه‌هایی که مدیری مسؤول «تأیید» و سپس درج اطلاعات است، می‌توان از مسؤولیت نیابتی استفاده نمود؛ چراکه ارکان مسؤولیت نیابتی یعنی امکان نظارت بر داده محتوا وجود دارد، بنابراین مسؤولیت کیفری سایت‌های کاربرمحور و سرویس‌دهنده از نوع مسؤولیت اعتباری و انتسابی نیابتی می‌باشد. البته این سخن نیز به نظر صحیح نیست؛ چراکه هرگاه مدیری این چنین وظیفهای داشته باشد، مسؤولیت وی حقیقی شخصی است و نه اعتباری؛ زیرا قانون شخص وی را مکلف نموده است که از انتشار مطالب مجرمانه در سایت تحت مدیریت خود جلوگیری به عمل آورد، لیکن وی عالماً و عامداً این وظیفه خود را انجام نمیدهد. در فرض بالا روش توزیع مسؤولیت برای مدیر سایت به صورت جمعی و همگانی است که همراه با نویسنده یا تهیه‌کننده محتوای مجرمانه در این سایت‌ها تحت تعقیب قرار می‌گیرد. پس از مجموع مطالب بیان شده این نتیجه گرفته میشود که در کلیه سایتهای کاربرمحور اصل و قاعده بر مسؤولیت کیفری کاربر است.
    فصل سوم :
    نقش نهادهای حاکمیتی در حوزه مسؤولیت کیفری رسانههای الکترونیکی و اختیارات آنها

    پس از آشنایی با تعریف رسانههای الکترونیک و مصادیق آن در فصل اول و بررسی گونههای مسؤولیت کیفری رسانههای الکترونیکی و روش توزیع آن در فصل دوم، جهت تکمیل موضوع تحقیق که مسؤولیت کیفری رسانههای الکترونیک میباشد، لازم دانسته شد تا نقش نهادهای مسؤول که در مقابله با جرایم و انحرافات ناشی از رسانههای الکترونیکی در نظام حقوقی ایران اعمال میشود مورد بررسی قرار گیرد. در مبحث اول در خصوص برخورد با جرایم ارتکابی در حوزه رسانه الکترونیکی با توجه به نوع مسؤولیت کیفری آنها پاسخهای قوه مقننه و سیاست کیفری ارزیابی می شود و به مسؤولیت مدنی و جبران خسارت که نوعی پاسخ قضایی غیرکیفری است اشاره میشود. همچنین در مبحث دوم مسائل مرتبط با آنها که در راستای پاسخ قضایی و کیفری میباشد و خود مستقلاً پاسخ محسوب نمیشود؛ از قبیل جایگاه هیأت منصفه یا نقش کمیته تعیین محتوای مصادیق مجرمانه بیان میگردد. نکته مهم این است که در برخورد با پدیده مجرمانه ناشی از فعالیت رسانههای الکترونیکی اینگونه نیست که الزاماً از یک نوع پاسخ استفاده شود، بلکه با توجه به سیاست جنایی حاکم بر حقوق ایران هم میتوان از پاسخهای کیفری و هم از پاسخهای غیرکیفری یعنی پاسخی که کیفر و اقدام تأمینی و تربیتی نیست بهره برد که میتواند ناظر به مشارکت جامعه مدنی و مسؤولیت مدنی و نیز پاسخی که از سوی مراجع ناظر بر فعالیت رسانهها اعمال میگردد و به نوعی یک پاسخ صنفی و اداری محسوب میشود، استفاده کرد. اعمال یکی از این پاسخها مانع اعمال پاسخ دیگر نیست و در کنار هم قابل اعمال میباشند، ضمناً در این رساله از پیشگیری کنشی یعنی پیشگیری وضعی و اجتماعی بحث نخواهد شد.
    از آنجایی که در این فصل بسیاری از موضوعات را از منظر سیاست جنایی مورد نقد و ارزیابی قرار میدهیم؛ به همین جهت اشاره به تعریف این عنوان کیفری خالی از فایده نخواهد بود. در این باره ارائه تعریفی از سیاست جنایی مفید به نظر میرسد. سیاست جنایی را میتوان “دانش ناظر به تدوین، شناسایی و ارزیابی سامانه پاسخدهی به جرم و کجروی” تعریف کرد. در این تعریف، بر سه مولفه”تدوین”، “شناسایی” و “ارزیابی” سامانه پاسخدهی به جرم و کجروی، تاکید شده است. در اینجا ذکر دو مطلب، خالی از فایده نیست. اول آنکه، سیاست جنایی را میتوان به دو گونه نظری و عملی تقسیم کرد.”سیاست جنایی نظری، دانش تدوین و طرحریزی علمی سامانه پاسخدهی به جرم و کج‌روی است. فرایند تدوین سامانه برنامهریزی جنایی به طرح گونههای خاصی از پاسخ، محدود نمیشود؛ بلکه نظارت بر چگونگی اجرای برنامه تدوینی و نه اجرای آن را نیز دربرمیگیرد. سیاست جنایی عملی را میتوان دانش شناسایی و ارزیابی علمی سامانه پاسخدهی جنایی اجرا شده یا در حال اجرا در محدوده زمانی– مکانی خاص، تعریف کرد.

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    بدین ترتیب، دو محور مورد بحث در سیاست جنایی عملی، ترسیم درست نمای سیاستگذاری جنایی اجرا شده و سنجش میزان کارایی سامانه کلان یا هریک از سامانههای خِرد پاسخدهی جنایی است.” دوم آنکه، موضوع علم سیاست جنایی، سامانه پاسخدهی به جرم و کجروی است. آنچه در این حوزه مطرح است عبارتست از: اقدامات و برنامههای واکنشی (در قالب مجازات) یا کنشی (در قالب فرایندهای پیشگیرانه) در قبال رفتارهای ضدهنجاری. در مبحث مذبور، هم اقدامات کنشی و هم اقدامات واکنشی، هم نهادهای دولتی و هم جامعه مدنی در مِهار ناهنجاریها (جرائم و کجرویها) مطرح و دخیل هستند. چنانچه سیاست جنایی را به دو گونه نظری و عملی تقسیم کنیم، موضوع سیاست جنایی نظری، هر نوع برنامهریزی در جهت پاسخ به ناهنجاریها در زمان و مکان مشخص و موضوع سیاست جنایی عملی، سیاستها و برنامههای اجراشده یا در حال اجرا در جهت پاسخ به جرائم یا کجرویهاست.
    مبحث اول: پاسخهای قوه مقننه به جرایم و تخلفات رسانههای الکترونیکی
    چنانچه در فعالیت‌های رسانه‌ای، حدود مقرر در بخش مقدمه این رساله نقض شود حسب مورد به حقوق خصوصی یا عمومی لطمه وارد می‌شود؛ زیرا همان‌طور که ذکر شد، برخی از حدود مذکور برای حمایت از حقوق و منافع خصوصی اشخاص جامعه و برخی دیگر برای حمایت از حقوق و منافع عمومی پیش‌بینی شده‌اند. رسانه‌های الکترونیکی و عوامل آنها متعهد هستند تا به حدود مذکور احترام بگذارند و اگر این تعهد خود را نقض کنند، مسؤول خواهند بود. این مسؤولیت، حسب ماهیت حق مورد تجاوز و نحوه تعدی به آن، مدنی یا کیفری خواهد بود؛ چنانچه نقض‌کننده، حق خصوصی دیگری را بدون عمد نقض کند و سبب ورود خسارت مادی یا معنوی به وی شود تنها مسؤولیت مدنی گریبان‌گیر او خواهد شد. اما اگر به حقوق خصوصی دیگری عمداً و با سوء‌نیت تجاوز کند و تعدی او در قوانین کیفری عنوان مجرمانه داشته باشد، در این صورت مسؤولیت کیفری نیز به مسؤولیت مدنی او اضافه می‌شود، در صورتی که صرفاً به حقوق عمومی تجاوز شود و این نقص حق عنوان مجرمانه داشته باشد، تنها مسؤولیت کیفری گریبان‌گیر مرتکب خواهد شد.
    با توجه به مقدمه فوق و آنچه در بخش درآمد این تحقیق گفته شد؛ در خصوص نقض هر یک از محدودیت‌ها، امکان تحقق مسؤولیت ذیل وجود دارد:
    1- بیان مطلب علیه امنیت ملی: مسؤولیت کیفری.
    2- افشای اسرار دولتی: مسؤولیت کیفری.
    3- نقض حریم خصوصی: مسؤولیت مدنی و مسؤولیت کیفری.
    5- نقض حقوق مالکیت‌های فکری: مسؤولیت مدنی و مسؤولیت

    پایان نامه ها و مقالات

    پایان نامه رشته حقوق : قانون مجازات اسلامی

    دی ۲۸, ۱۳۹۷

    از مدیران اجرایی گوگل را پس از پخش ویدئویی در مورد رفتار خشونت آمیز با یک نوجوان معلول که توسط یکی از کاربران گوگل به اشتراک گذاشته شده بود به اتهام تجاوز از قانون حفاظت از دادههای ایتالیا محکوم کرد. اگرچه این ویدئو از فضای مجازی با توجه به اخطاری که توسط مقامات ایتالیایی داده شده بود برداشته شد، دادگاه مدیران اجرایی گوگل را مسؤول شناخت. این تصمیم در داخل و خارج از ایتالیا بسیار مورد انتقاد بوده است و این مسئله باید مورد بررسی قرار گیرد که آیا توسیع مسؤولیت محتوا نسبت به نهادهایی مثل گوگل به نحو موسعی در اروپا پذیرفته خواهد شد؟ اما صرفنظر از مسؤولیت گوگل به عنوان یک واسطه، این قضیه مشخص میسازد که تجاوز از حریم خصوصی میتواند منبعی برای ایجاد مسؤولیت باشد.
    ب: قوانین قابل اعمال نسبت به محتویات مجازی
    در ادامه مباحث قبلی لازم دانسته شد تا قوانین قابل اعمال نسبت به محتوای مجرمانه در حقوق تطبیقی مورد بررسی قرار گیرد، زیرا همانگونه که در حقوق ایران نیز مشاهده گردید، قوانین متعددی بر این محتواهای مجرمانه قابل اعمال میباشند که هر کدام محدوده و اهداف خود را دارند و لازم است تا در قسمتی جداگانه مورد بررسی قرار گیرند. این مقررات شامل دو دسته هستند: قسم اول به قوانین موجود ناظر بر اظهار عقیده اشاره میکند و مورد دیگر نیز قوانین رسانههای خبری قابل اعمال بر محتویات فضای مجازی میباشد.
    1: قوانین موجود ناظر بر اظهار عقیده میتوانند نسبت به محتویات مجازی اعمال شوند
    در برخی موارد دولتها تنها قوانین موجود را نسبت به محتویات فضای مجازی اعمال میکنند. فرانسه به موجب قانون اظهارات تنفرآمیز فروش خاطرات نازیها را ممنوع اعلام کرد. یک دادگاه فرانسوی در سال 2000 یاهو را به خاطر در دسترس گذاشتن چنین محتویاتی در فضای مجازی محکوم کرد با این استدلال که قانون فعلی فرانسه نسبت به اظهارات اینترنتی نیز قابلیت اعمال دارد. در ترکیه توهین به بنیانگذار جمهوری، مصطفی کمال آتاترک، یا تحقیر قومیت ترک جرم است و مقامات این قانون را نسبت به ویدئوهای یوتیوب نیز اعمال کردهاند.
    اما اعمال قوانین عادی نسبت به فضای اینترنت مشکلات خاصی را به همراه دارد و ممکن است قواعدی با پیامدهای نامطلوب به بار آورد. بریتانیا “قانون انتشارات چندگانه”خود را در تصمیمگیری راجع به قضایای مربوط به توهین در فضای مجازی نیز به کار میگیرد. این قانون با الهام از حقوق عرفی مقرر میدارد که فروش یا انتشار محتویات توهینآمیز میتواند به عنوان یک انتشار جداگانه در نظر گرفته شود و منجر به اقدامی جداگانه گردد. اعمال این قانون نسبت به محتویات مجازی مشکلاتی جدی را به همراه خواهد داشت؛ به ویژه به این خاطر که این محتویات میتوانند فوراً به صورت گسترده منتشر و منعکس و بایگانی گردند و سالها بعد از انتشار اولیه در دسترس باشند. با وجود این محاکم بریتانیا این قاعده را نسبت به محتویات مجازی اعمال میکنند و هر اظهار توهینآمیزی را به عنوان انتشار جدیدی که میتواند منجر به آسیب شود در نظر میگیرند. این امر این احتمال را به وجود میآورد که شاکی بتواند یک سلسله بیپایان از دعاوی را در مورد تنها یک محتوا از جنبههای مختلف بایگانی، انعکاس و توزیع مجدد مطرح سازد. بنابراین ترس از مسؤولیتهای بیشماری که رسانهها و نویسندگان اینترنتی در معرض آن قرار میگیرند ممکن است ﺗﺄﺛﻴﺮ بسیار نامطلوبی بر اظهارات مجازی داشته باشد.
    2: اعمال مقررات رسانههای خبری بر محتویات فضای مجازی

    برای اعمال قواعد مربوط به فضای خارج از اینترنت درمورد فضای اینترنت، سوالی که مطرح میشود این است که کدام زیر مجموعه از قواعد خارج از شبکه برای این منظور مناسب هستند؟ برخی کشورها با ارتقا قواعد مربوط به رسانههای سنتی (رادیو و تلویزیون) آنها را نسبت به فضای اینترنت اعمال میکنند، اگرچه این قواعد به طور خاص برای فضای منحصر به فرد اینترنت به عنوان رسانهای فراگیر، بدون مرز و تحت کنترل کاربران، مناسب نیستند.
    در چارچوب اتحادیه اروپا آییننامه خدمات رسانههای صوتی و تصویری (AVMS) که تنها قواعد مربوط به تلویزیون را تنظیم کرده بود مورد بازنگری قرار گرفته است تا در مورد محتویاتی که از طریق رسانههای صوتی و تصویری بر اساس تقاضای مخاطب در اختیار او قرار میگیرند نیز اعمال شود. این شامل آن دسته از محتویات اینترنتی است که دربردارنده رسانههای تجاری بزرگ شبیه تلویزیون هستند و وظیفه آنها اطلاعرسانی، سرگرم کردن و آموزش عمومی است. مشخص نیست که آیا دولتهای عضو اتحادیه اروپا من جمله آنهایی که از محتویات ایجاد شده توسط کاربران حمایت میکنند، این شروط را به نحوی تفسیر و اجرا میکنند که ویدئوهای مجازی جدید را نیز شامل شود؟ اما این حقیقت محض که در این آییننامه، اینترنت به طورکلی ردهبندی شده، مشکل ساز است، زیرا رسانههای خبری از قدیم، نسبت به سایر رسانهها محدودیت بیشتری داشتند.
    بسیاری از استدلالات تاریخی برای تنظیم دقیق رسانههای خبری نسبت به اینترنت اعمال نمیشود. به طور سنتی رسانههای خبری با کنترل کم کاربران توصیف میشدند. در سطح فنی، توانایی به کاراندازی طیف الکترومغناطیسی محدود بود. محتویات تنها در قالب کانالهای محدودی ارائه می‌شدند و بینندگان و شنوندگان کنترل کمی نسبت به اطلاعات دریافتی داشتند. افزون بر آن مالکیت متمرکز یکی از مسائل رسانههای سنتی بوده و هست به این خاطر که هزینههای تولید و پخش این محتویات زیاد است. در مجموع این عوامل در گذشته برای توجیه مقررات اخذ مجوز و قواعد مضیقتر در مورد محتویات رسانهها مطرح بود.
    در مقابل کنترل کاربران در فضای اینترنت شایع است. افراد میتوانند انتخاب کنند به چه اطلاعاتی دسترسی داشته باشند و والدین میتوانند از طیف وسیعی از ابزارها به منظور محافظت از فرزندان خود در مقابل محتویات نامطلوب استفاده نمایند. برخلاف روزنامهها یا ایستگاههای تلویزیونی که کنترل مستقیمی بر محتویاتشان اعمال میکنند، مسؤولان فضاهای اینترنتی که میزبان وبسایت یا ایجادکننده فضایی برای محتویاتی هستند که کاربران فراهم میکنند، هیچ نوع کنترل ویرایشی بر محتویات ندارند. ظرفیت مهندسی شبکه اینترنت اساساً نامحدود است؛ رسانههای جدیدی برای اظهار عقیده میتوانند توسط کاربران با هزینهای بسیار کم ایجاد شوند. سیستم عاملهایی که اجازه دهند کاربران محتویاتی را بدون هزینه به اشتراک بگذارند در دنیای رسانهها سابقه ندارد. همچنین اینترنت یک حق فوری مجازی برای پاسخگویی ایجاد میکند. این ویژگیهای منحصر به فرد باعث میشوند محتویات فضای مجازی نسبت به سایر رسانهها مستحق حمایتهای بیشتری از آزادی بیان باشند.
    اعمال قوانین مربوط به رسانههای سنتی نسبت به سیستم عاملهای مجازی؛ نوآوری، رشد و تنوع اطلاعاتی را که اینترنت واجد آن است از بین خواهد برد. اخذ مجوز برای محتویات یا سایتها میتواند مانعی جدی ایجاد کند و کثرت مخاطبین را به میزانی کاهش دهد که قابل مقایسه با مخاطبین تلویزیون باشد. در ضمن هزینههای اخذ مجوز میتواند تلقی اینترنت به عنوان یک رسانه سهلالوصول را از بین ببرد. شرط اخذ مجوز همچنین برای دولتها اهرمهای بیشتری به منظور کنترل محتویات فراهم میکند. این مسئله درمورد کاربران اینترنت چین به اثبات رسیده است. چین تنها به شرکتهای تامینکننده خدمات اینترنتی داخلی اجازه ایجاد وبسایت میداد و از صدور مجوز و تمدید آن به عنوان ابزاری برای سانسور محتویات و ملزم کردن وبسایتها به خود سانسوری استفاده میکرد.
    اما هشدار ما درمورد خطر توسیع قوانین قدیمی درمورد رسانهها به اینترنت، واجد یک ویژگی مهم است. در بسیاری از بخشهای دنیا قوانین مربوط به رسانههای عمومی تلاش دارند تنوع دیدگاههایی که از رادیو و تلویزیون شنیده میشود و همچنین استقلال این دیدگاهها را افزایش دهند. در عصر دیجیتال اگر ایجادکنندگان رسانههای عمومی نتوانند خدمات مجازی مثل سایتها، خدمات مبتنی بر تقاضا، و طیفی از برنامههای مجازی جدید را ارائه دهند، اهمیت، قابلیت زیست و آینده بلندمدت یک رسانه دو بعدی (خصوصی و عمومی) مورد تردید قرار میگیرد. این امر به نوبه خود ﺗﺄﺛﻴﺮی منفی بر شرط کیفیت برنامههای مهمی مثل اخبار در تمام کشورهای دنیا از ژاپن و تایلند گرفته تا کانادا، آلمان و انگلستان خواهد داشت. بنابراین به جای نادیده گرفتن اینترنت در قوانین مربوط به رسانههای عمومی، آزادی بیان و استقلال رسانهها باید با قید صریح این امر در قوانینی که نهادهای عمومی نیز میتوانند از طریق اینترنت محتویاتی را منتشر کنند، به نحو بهتری بکار گرفته شوند.

    گفتار دوم: مسؤولیت کیفری ناشی از محتوای مجرمانه توسط سایتهای کاربرمحور
    در این گفتار ابتدا در بند اول به تحلیل و نقد عملی یک پرونده که در محاکم قضایی مطرح گردیده میپردازیم. در این پرونده برخی از وبلاگنویسان اقدام به انتشار محتوای مجرمانه در وبلاگهای خود نمودند که این موضوع با استفاده از حجم و فضایی که یک سایت سرویسدهنده وبلاگ در اختیار آنها گذاشته بود صورت گرفت. به صورت کلی اینکه دارنده بلاگفا سایت سرویسدهنده یا یک ارائهدهنده خدمات میزبانی بوده است، نیاز به بررسی دارد. در بند دوم نیز نوع مسؤولیت کیفری دارنده بلاگفا و سایت ارائهدهنده وبلاگ بررسی میگردد. ضمناً به نوع و روش توزیع مسؤولیت کیفری کاربران که شامل وبلاگنویسان، دارندگان کلوپها و شبکههای اجتماعی است اشاره میگردد. مسأله مهمی که جا دارد تا مقدمتاً در این جا به آن اشاره کنیم این است که در خصوص شبکههای اجتماعی، سایتهای سرویسدهنده وبلاگ و همچنین خود وبلاگها ما با خلا قانونی مواجه هستیم و قانون جرایم رایانهای در خصوص مسؤولیت کیفری این دسته از رسانهها جرمانگاری خاصی منظور ننموده است و ما ناگزیر هستیم با توجه به اصول جزایی در مورد مسؤولیت کیفری آنان اظهار نظر بنماییم.
    بند اول: نقد عملی پرونده

    دانلود پایان نامه
    برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
    رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

    در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

    در خصوص مسؤولیت سایتهای سرویسدهنده وبلاگ بررسی پرونده علیرضا شیرازی مدیر سایت بلاگفا میتواند راهگشا باشد. گفتنی است سایت بلاگفا از جمله سایت های سرویسدهنده وبلاگ در ایران بوده که در ادامه ادله دادگستری کرمان در بازداشت وی مورد بررسی و نقد قرار میگیرد.
    الف: استدلال دادگستری کرمان
    دادگستری کرمان پیرو درج و انتشار خبری تحت عنوان «جزئیاتی از علت بازداشت و آزادی مدیر بلاگفا» در تاریخ ۲۳ اردیبهشت ماه 1391 استدلالات خود در خصوص لزوم بازداشت مدیر بلاگفا را بیان داشته است:
    «طبق ماده ۱۹ قانون رسیدگی به جرایم رایانه‌ای مصوب ۵ خرداد ۱۳۸۸ اشخاص حقوقی دارای مسؤولیت کیفری بوده و طبق بند الف و ب این ماده ارائهدهنده خدمات میزبانی نیز شخص حقوقی محسوب و قابل تعقیب کیفری است و طبق تبصره ۲ آن ماده، مسؤولیت کیفری شخص حقوقی مانع مجازات مرتکب نخواهد بود و شخص حقیقی را می‌توان مسؤول شناخت. در حالی که مدیر سایت «بلاگفا» که مسؤولیت شخص حقوقی را برعهده دارد و بر آنچه که وبلاگنویس و ارائهدهندگان وبلاگ انجام می‌دهند نظارت مستقیم دارد و به دستور وی وبلاگ‌ها را در سایت تعریف می‌کنند و از محل اقامت و مشخصات وبلاگنویس مطلع بوده است و حتی در صورتی که هک کننده‌ها وارد سایت شوند از چشم و اطلاع مدیر سایت پنهان نمی‌مانند، بدین سبب عدم اطلاع مدیر سایت از وبلاگ‌های مربوطه حتی در حالتی که هک شده باشند امری بی پایه و نامربوط است و مسؤولیت مدیر سایت در قانون جرایم رایانه‌ای تصریح شده است.
    جرایم ارتکابی از سوی آقای علیرضا شیرازی در اردیبهشت ماه ۸۷ انجام و در تاریخ 11/3/87 از وی شکایت شده است در حالی که قانون جرایم رایانه‌ای مصوب ۵ خرداد سال ۸۸ می‌باشد، یعنی جرایم ارتکابی مربوط به قبل از تصویب این قانون می‌باشد.
    از آنجا که عمل ارتکابی از سوی آقای علیرضا شیرازی مطابق ماده ۶۹۷ قانون مجازات اسلامی جرم محسوب می شود و مجازات آن از یک ماه تا یکسال حبس تعیین شده است و این مجازات کمتر از مجازات همان عمل طبق ماده ۱۶ قانون رسیدگی به جرایم رایانه‌ای (از نود و یک روز تا ۲ سال حبس) می‌باشد، بدین سبب وفق بند ۲ ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی و مفهوم مخالف آن که قانون لاحق مجازات جرمی را تخفیف نداده باشد، قانون سابق اجرا می‌گردد. بنابراین انطباق عمل ارتکابی طبق قانون لاحق (قانون جرایم رایانه‌ای) نمی تواند باشد؛ بلکه باید طبق قانون سابق رسیدگی بعمل آید و موجبی برای اجرای قانون جرایم رایانه‌ای نخواهد داشت.
    طبق ماده ۵۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و ماده ۲۹ قانون جرایم رایانه‌ای، چنانچه محل وقوع جرم معین نباشد، دادگاه محل کشف آن جرم صالح به رسیدگی است. بدین سبب با توجه به طرح شکایت شاکی و تحقق جرم که هر دو در شهر کرمان صورت گرفته است، براین اساس قانون مذکور، به لحاظ کشف جرم در کرمان، محاکم دادگستری این شهر را صالح به رسیدگی دانسته است. از آنجا که محکومعلیه از دادنامه صادره از دادگاه نخستین توسط وکیل خود درخواست تجدیدنظر نموده؛ بدین سبب رأی صادره حضوری بوده است و رسیدگی به عنوان واخواهی فاقد مبنای قانونی می‌باشد.
    در نتیجه برخلاف مطالب مندرج در سایت تابناک و به تبع آن سایر مبادی خبری، مدیر سایت و شخص حقوقی هر دو می‌توانند در کنار سایر افراد که مرتکب جرایم رایانه‌ای شوند، تحت تعقیب قرار گیرند و از سوی دیگر رسیدگی دادگاه به موضوع و عمل ارتکابی قبل از تصویب قانون رسیدگی به جرایم رایانه‌ای وفق مقررات سابق و قانون مجازات اسلامی، صحیح و در نهایت رأی صادره فاقد اشکال قانونی می‌باشد.»
    انتقاد بنیادینی که در پرونده مزبور در خصوص عملکرد دادگستری به نظر میرسد، این موضوع می‌باشد که بهصورت کلی سایت بلاگفا شخص حقوقی محسوب نمیشود تا بتوانیم در خصوص عدم شمول مواد قانون جرایم رایانهای استدلال مطرح و در تعاقب آن بیانیه صادر بنماییم!
    ب: نقد ادله دادگستری کرمان
    حال اگر به دیدگاه دادگستری کرمان، سرویسدهندگان وبلاگ شخص حقوقی محسوب شوند اینگونه بیان می شود که اشخاص فوق به جهت میزبانی و در اختیار داشتن انبوهی از اطلاعات کاربران در زمره ارائه‌دهندگان خدمات میزبانی بوده اند که چارچوب فعالیت و وظایف آنها ذیل مواد ۲۳ و 33 قانون جرایم رایانه‌ای مشخص گردیده است و همچنین این دسته از افراد در قانون جرایم رایانه‌ای به عنوان اشخاص حقوقی بر شمرده می‌شوند. البته این موضوع نافی مسؤولیت اینها نبوده و همانگونه که در ماده ۲۳ قانون جرایم رایانه‌ای نیز مشخص گردیده است مجازاتی از حیث تخطی از حوزه مسؤولیتشان شامل حال ایشان خواهد شد .به نظر میرسد به رغم وجود چنین عقیدهای نمیتوان همه سایتهای اینترنتی را شخص حقوقی محسوب کرد و بر اساس ماده 19 قانون جرایم رایانهای این سایتها را فقط میتوان وسیلهای در اختیار شخص حقوقی محسوب کرد که از طریق آن تبادل اطلاعات صورت میگیرد ولی خود سایتها را نمیتوان شخص حقوقی قلمداد کرد.
    ماده۲۳ـ ارائه‌دهندگان خدمات میزبانی موظفند به محض دریافت دستور کارگروه (کمیته) تعیین مصادیق مذکور در ماده فوق یا مقام قضائی رسیدگی‌کننده به پرونده مبنی بر وجود محتوای مجرمانه در سامانه‌های رایانه‌ای خود از ادامه دسترسی به آن ممانعت به عمل آورند. چنانچه عمداً از اجرای دستور کارگروه (کمیته) یا مقام قضائی خودداری کنند، منحل خواهند شد. در غیر این صورت، چنانچه در اثر بی احتیاطی و بی‌مبالاتی زمین
    ه دسترسی به محتـوای مجرمـانه مزبور را فراهم کنند، در مرتبه نخسـت به جزای نقدی از بیست میلیون (۲۰.۰۰۰.۰۰۰) ریال تا یکصد میلیون (۱۰۰.۰۰۰.۰۰۰) ریـال و در مرتبـه دوم به یکصـد میلیـون (۱۰۰.۰۰۰.۰۰۰) ریال تـا یک میلیـارد (۱.۰۰۰.۰۰۰.۰۰۰) ریال و در مرتبه سوم به یک تا سه سال تعطیلی موقت محکوم خواهندشد.
    تبصره ـ ارائه‌دهندگان خدمات میزبانی موظفند